16 jun 2009

Holmes en Colombia: Constitución y democracia


Stephen Holmes, un teórico liberal influyente en el ámbito académico, pasó unos días por Colombia, donde le hicieron esta interesante entrevista. La misma es un buen ejercicio acerca de cómo pensar la práctica, desde la teoría liberal. Va la entrevista, gracias Leonardo GJ por el envío
(Me gusta mucho una idea que Holmes viene manteniendo hace tiempo, que aparece también por acá, y que usó en contra de las políticas restrictivas de derechos de Bush, en tiempos de Guantánamo: "En las salas de urgencias hay muchísimas reglas, porque no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas para evitar errores").


P: Un argumento de los defensores de la reelección en Colombia es que la Constitución no puede ser un obstáculo para la democracia, entendida como la voluntad de la mayoría. ¿Qué opina de esta visión de la democracia y la Constitución?

H: El debate sobre la relación entre Constitución y democracia es muy viejo. En el siglo XVIII en Estados Unidos, Thomas Jefferson se preguntaba por qué la mayoría debería ser limitada por la Constitución. La respuesta de James Madison fue que el propósito de la Constitución no era limitar la democracia, sino asegurar que ésta perdure. Por tanto, las reglas constitucionales de funcionamiento de la democracia no deben ser consideradas restricciones, sino más bien normas que facilitan la democracia y que maximizan sus posibilidades de sobrevivir.
La principal amenaza a la supervivencia de la democracia es que el mandatario de turno impida a sus rivales que ganen la siguiente elección aprovechando su poder. La democracia puede definirse como un sistema en el cual los partidos gobernantes pueden perder las elecciones. La esencia de la democracia es la alternación del poder.
Lo que la Constitución protege no es la mayoría en un momento determinado, sino la capacidad de la política de generar nuevas mayorías a lo largo del tiempo.
Las reglas constitucionales que lo hacen posible son las que protegen garantías como la libertad de prensa y la libertad de criticar al gobierno sin ser tildado de enemigo del Estado. Por ejemplo, la Constitución estadounidense tiene una definición muy restrictiva de la traición a la patria, que no puede ser fácilmente utilizada contra los rivales políticos domésticos. Para que sobreviva la democracia, debe prohibirse constitucionalmente el lenguaje de “enemigos del Estado”. Ese lenguaje envenena la democracia porque saca a la oposición del campo político.

P: ¿Cuáles cree que serían las consecuencias de un segundo cambio a la Constitución colombiana?

H: En general, si cada vez que uno encuentra un obstáculo, corre a cambiar las reglas, eventualmente mina el prestigio de esas reglas. Se genera la sensación de que las reglas son oportunistas, que no hay respeto hacia ellas, que no tienen poder para limitar a nadie y que son sólo una fachada. Promueve la hipocresía, y eso es malo para la cultura legal. Si el gobierno obedece las reglas, es más probable que la gente las obedezca también.

P: Otro argumento a favor de una segunda reelección es que la propia Constitución colombiana permite convocar un referendo para que el pueblo la reforme, y que esto se justifica porque es el pueblo quien debe darle contenido a la Carta.
H: La voluntad del pueblo siempre será interpretada por algún tipo de élite. Y en los referendos, la voluntad popular es momentánea. Si uno es un político astuto, formula el asunto de una manera particular, con frecuencia recurriendo a las emociones.
No estoy negando que, en un sentido ideal y filosófico, el pueblo sea soberano. Pero dado que la voluntad popular es moldeada por el momento del referendo, las emociones, los medios de comunicación, etc., la manera en que la gente se expresa sobre un asunto es más un efecto que una causa. No es vox populi ni vox dei; es el producto de la formulación institucional de la pregunta.

P: Hablando de emociones, una que es muy influyente en la política colombiana (y también en la estadounidense) es el miedo. Es el temor al terrorismo, el miedo y el rechazo a los actos brutales de los violentos. ¿Cómo puede afectar este sentimiento colectivo el funcionamiento de la democracia?
H: Obviamente el miedo es una emoción muy fuerte. La seguridad física es un valor muy importante que puede ahogar muchos otros valores. Creo que un régimen cuya fuente primaria de legitimidad es brindar la seguridad es inestable, en parte porque el miedo es algo muy fácil de manipular. El nivel de miedo no es una emoción racional. La gente exagera el peligro, o lo subestima, todos lo hacemos.
Ofrecer seguridad a la población es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. La existencia de límites claros a los gobiernos es una fuente de legitimidad distinta al miedo. Está basada más en la esperanza que en el temor.
Puede ser que Uribe esté subestimando estos tipos de límites. La legitimidad tradicional consistía en que quien mandaba lo hacía porque era el padre del país, porque era el único que nos podía salvar. La legitimidad liberal es distinta: usted manda porque es contingente. Puede ser que después no esté en el poder, que el año próximo esté por fuera del gobierno.

P: Uno de los temas más espinosos de la política colombiana hoy en día es la relación entre el Gobierno y el poder judicial. ¿Qué papel tienen los jueces en una democracia?
H: El poder judicial es el garante de principios que han sobrevivido durante siglos de política democrática. Esos principios no fueron inventados por huérfanos o indigentes, sino por élites políticas que buscaban diseñar un sistema estable.
Por ejemplo, un sistema en el que las personas de clase alta no respondan por sus crímenes sería muy inestable. Por eso existen sistemas judiciales independientes ante los cuales los pobres pueden acusar a los ricos. Eso estabiliza el orden político y democrático en general y, de hecho, protege los intereses de las mismas clases altas. Así como el Ejército protege a la sociedad de amenazas externas, los jueces la protegen del riesgo de una guerra civil al brindar una instancia para tramitar conflictos y evitar que la gente acuda a la venganza privada. Si el poder judicial es muy politizado y sólo es un instrumento del poder, no puede cumplir esa función de estabilización.

P: Pero los períodos de crisis, de emergencia, ¿no justificarían hacer excepciones a esos principios?
H: No creo, y para eso es bueno ver el ejemplo de las salas de urgencias de los hospitales. En las salas de urgencias hay muchísimas reglas, porque no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas para evitar errores.
Lo mismo pasa con la democracia. Hay reglas como no torturar, garantizar un debido proceso, no encarcelar a personas inocentes, etc. Estas reglas han surgido porque crean confianza en el orden político y aumentan la voluntad de cooperar con el sistema.

P: Después de estar algunos días en Colombia y observar la coyuntura política, ¿qué impresión se lleva?
H: En realidad todo esto me generó un choque. Antes de venir, había visto a Álvaro Uribe tres veces en Nueva York, en el Consejo de Relaciones Exteriores, y siempre me había parecido articulado, respetuoso. Pero lo escuché acá y me abrumó su falta de autocontrol. Se me pareció a Putin. Putin gana su legitimidad en Rusia por hablar con un lenguaje vulgar, que para los rusos es una muestra de que no se somete a las normas occidentales. Obviamente Uribe es diferente, pero hay una similitud impresionante en la entrevista con el periodista argentino (de la BBC), por ejemplo.
Fuera de Colombia, Uribe tiene fama de ser un “caudillo elegante”. Pero acá en Colombia muestra otro rostro, es como Doctor Jekyll y Mister Hyde. Supongo que eso es muy político; probablemente obtiene réditos políticos actuando así.

38 comentarios:

juani bertomeu dijo...

La anécdota la cuenta seguido. Tiene que ver con un hecho personal que vivió. Su hija tuvo un accidente, y en el hospital, mientras esperaba, él vio cómo las enfermeras pasaban revista a un protocolo de emergencia. Creo que lo menciona también en The Matador's Cape, el libro sobre la política de seguridad de Bush. Justamente para decir cómo Bush hizo lo contrario. Holmes es en general interesante y muy lúcido. A veces tira ideas medio extrañas, pero es bueno.

j.

juani bertomeu dijo...

Leonardo, cómo va eso?

Si estás por ahí, tenés esa entrevista a Uribe a mano?

Abrazo,

j.

Mariela P. dijo...

Confieso que en general me indigna bastante el autismo liberal norteamericano del tipo de sunstein. Asi que escribo desde ese lugar de falta de "autocontrol" tan poco occidental, que espero sepan disculpar ustedes para permitirme expresarme.

Respecto a la primer respuesta que da, con ese encomio por la claúsula tan estricta de “traición a la patria”. Si mal no recuerdo en base a esa cláusula hubieron cuasi campos de concentración de cientos de miles de asiaticos norteamericanos en estados unidos, cuando se perseguía el comunismo=traición a la patria.
Una clausula a la que mas loas suelen dedicarle todavía es la de la libertad de expresión que convive en USA con esa otra regla tan increíble (que ahora no me acuerdo el nombre, y eso que hace poco vi una película al respecto) de que los peridistas tienen el deber de revelar las fuentes cuando tienen cierta información que afecta al servicio de inteligencia del estado (que por cierto casi siempre lo hace todo en nombre de la patria y viceversa). Esto sólo para relacionar alguna de esas cosas que siempre veo no hacen ninguna mella en la creencia de que ciertos diseños constitucionales lbierales son la garantía de la republica democrática y punto.

Respecto a la segunda respuesta y a promover la “hipocresía” a través de la reforma. Lo interesante es que colombianos promotores del esquema constitucional de la izquierda de 1991, como garcia Villegas defienden en cierta forma lo que llaman el “uso simbolico” del derecho, esto de dictar normas que no se piensa cumplir, pero como una forma de articular políticamente la supervivencia de posiciones antagónicas. es mas complejo, y sin duda desde mi mirada latinoamericana mucho mas interesante que el simplismo de sunstein.
De hecho Garzón Valdéz tiene un trabajo ya clásico sobre la necesidad de la hipocresía en las democracias en transición que es muy util para pensarnos en serio, pueda una coincidir o no con el...las citas son solo para no perder de vista como las discusiones de algunos en el norte estan tan lejos de las razones locales...y como es obvio que el no se ha molestado siquiera en leer ningun pensador local antes de responder en el reportaje.

Respecto a las salas de emergencia, sugiero olvidar a Sunstein, y ver a un norteamericano mucho mas interesante: “Dr. House”.
El diagnóstico del contexto, siempre, siempre, es más relevante para salvar vidas que las reglas establecidas en periodos de estabilidad. Yo se que las historias de diseños institucionales son todas muy seductoras, pero la realidad es multifacetica, impredecible, desafiante, inconmensurable a priori, y está tan, pero tan lejos de los diseños institucionales de gabinete.

Wint dijo...

http://www.youtube.com/watch?v=UhlwVcYCPP4&

Una mirada bastante critica de Uribe.

Mariela P. dijo...

solo aclarar que no tengo una sola cosas que decir a favor de Uribe, y compartiría cási todas las críticas mas fuertes que se le hacen, sobre todo las que son mas fuetes que aquella de que le falta "autocontrol".

Leonardo García J dijo...

Juan.

En este link, de la BBC, está la parte que comenta Holmes de la entrevista a Uribe.

http://www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/2009/05/090504_1210_uribe_entrevista_jm.shtml

Cheers!

juani bertomeu dijo...

Sólo una duda, estoy medio dormido. ¿Estarías entonces en contra de que la Constitución imponga algún límite, porque esto coartaría la espontaneidad? (Por ejemplo, que los mandatos duren tantos años, que los puestos políticos se renueven de tal forma, que los jueces se designen de tal otra, y que existan uno u otro derecho.)

¿O la respuesta es "vamos viendo", reaccionamos con espontaneidad sólo a fenómenos espontáneos, pero para el resto los límites valen? ¿Cómo juzgamos si la realidad cambió, si estamos ante unos hechos no previstos?

Una buena opción es que no sean, por ejemplo, los jueces los que lo hagan, sino el pueblo. Pero esto también es una estrategia institucional prevista de antemano (todos sabremos, en el ejemplo, que es el pueblo el que va a juzgar si las circunstancias cambiaron).

Si mañana el gobierno cancelara las elecciones, sosteniendo que la crisis económica se está agudizando, y que no es conveniente movilizar al electorado, ¿cómo lo criticaríamos? ¿Queremos que el gobierno sea siempre espontáneo?

A ver si me despierto.

j.

rg dijo...

grande leonardo!
Mariela (es holmes, no sunstein). Me parece que es mejor concentrarse en la crítica a los argumentos, y me parece que no sos del todo justa con el tipo. A mí me dio exactamente la opinión opuesta que vos. Al tipo lo invitan a participar en un seminario sobre violencia y tierra. lo agarra un periodista, y es tan inoportuno el que pregunta, que en lugar de estudiar quién era el reporteado, empieza a preguntarle todo sobre Colombia: y qué te parece colombia, y qué te parece uribe, y qué te parecemos nosotros? Holmes, creo, estuvo prudente en disparar las preguntas hacia arriba, hacia el nivel en donde se siente autorizado a responder, entonces tomó cada tema en su punto más abstracto. Me parece que es una gran gentileza a la poca gentileza del entrevistador.

Leonardo García J dijo...

Perdón, como que hubo problema con el anterior link.

Va este, en tres partes, pero es el mismo:


www.bbc.co.uk/mundo/america_latina/

2009/05/090504_1210

_uribe_entrevista_jm.shtml


Abrazos y recuerdos!!!

Mariela P. dijo...

Roberto tenes razón, y cuando lo escribi desde la reacción, aunque no podia notar en que, sospechaba que mis prejucios antiliberales me llevarían a extralimintarme. Tal vez no he sido justa, ni con el contexto de la entrevista, y menos con el nombre del señor (aunque escriban juntos sunstein y holmes).

Juan, aunque mi punto no iba por ahi, igual trato de involucrarme por el camino que me llevas para freeridearte, dado que sin duda sabes mas que yo sobre teoria constitucional.

En general siempre me ha llamado la atención esas presentaciones dicotomicas del constitucionalismo: a priori, o improvisamos. Dualismo que por cierto, esta impregnado en toda la teoría del derecho y la idea de que o tenemos el paquete seguridad jurídica-estado de derecho-justicia, o nos quedamos en el limbo del autoritarismo-anarquismo-injusticia.
Yo como critica postmoderna me suenan maniqueas esas aproximaciones. Creo sencillamente que los derechos son inestables, tienen sentido en ciertos contextos, y lo pierden en otros.Creo que eso ha quedado más que probado ya por los critics (tushnet en los 80).
POr lo tanto pensar en los "derechos constitucionales" como los limites que nos resguardaran de los avances de la mala política, me parece, que como cree que un pekine (no se como se escribe) resguardara un banco.

Y lo malo no es que el pekine no sea lo suficientemente feroz, frente a ciertos personajes, sino que nosotros creamos que lo es, y en una operación que algunos llaman falacia naturalista, digamos que "debe serlo." Lo que realmente nos debilita como operadores del derecho frente a la mala politica, es (y en esto disiento con Julieta L.) nuestro fetichismo legal, que sublimemos nuestras energías de justicia en un pekiné, desconociendo su sentido o su falta de sentido en contexto.
Por ahi van mis apreciaciones. En terminos religiosos: Creo en ciertos derechos hoy, aquí y ahora, y creo fuertemente, aunque también creo que mañana pueden no tener sentido y que lo mejor para la habilidad de trabajar por la justicia, es tener la flexibilidad de notarlo.

juani bertomeu dijo...

Pero es que nadie dice que los derechos sean el límite contra todos los males. Sería ridículo sostenerlo. No es necesario ser un crit para darse cuenta que vivimos en un mundo muy injusto, y que los derechos a veces no bastan. Y está bien si a veces se usa el discurso retóricamente para impulsar causas que se piensan justas.

Pero supongamos que nos quisiéramos desentender de las reglas, del corset del derecho, para valorar la espontaneidad. ¿Cuáles son las alternativas? La lucha política (la respuesta típica de un crit, Mangabeira, Kennedy) también necesita de esas reglas. Y las necesita muy fuertemente.

De otro modo, ¿cómo evitar que nos lleven puestos? ¿Cómo evitar que nos cambien las elecciones mañana? Nos quedaríamos sin argumentos para criticar esta estrategia.

¿Por qué pensar, necesariamente, que prescindir de la idea de constitución o de la idea de derechos va a beneficiarnos, o va a beneficiar a quienes peor están? Es el argumento, ya bastante viejo, de K. W. Crenshaw, ella misma una crit: ¿por qué pensar que la justicia racial hubiese sido mejor promovida sin el discurso de los derechos? ¿Por qué suponer que quienes no tienen nada de poder bajo la constitución van a tener necesariamente más poder fuera de la constitución?

Dicho sea de paso, hablando de falacias, ¿cómo le llamaríamos a ese poder que no está reglado? ¿Cómo le llamaríamos a un gobierno que llega al poder mediante reglas que no existían con anterioridad?

Probablemente tengamos muchas razones para criticar a Uribe, por ponerlo de ejemplo. Pero, ¿cuál es la razón para no criticarlo por manipular las instituciones, suponiendo que es esto lo que está haciendo?

j.

rg dijo...

y entre parentesis, que bestia uribe en ese reportaje, por favor!

juani bertomeu dijo...

Yo no lo pude ver. Entro y el link está roto.

juani bertomeu dijo...

uy, lo ví. otra pregunta?

j.

Mariela P. dijo...

Juan, voy directo a tu pregunta: ¿Como evitar que nos lleven puestos?
Es muy significativa. Parece suponer que aún no nos han llevado puestos. La asunción de un punto de vista como ese definitoria de cualquier discusión acerca de alternativas sobre las que me preguntas.
Si alguien cree que gracias a lo restrictivo de la clausula de la tortura, los norteamericanos han estado a salvo, o que gracias a las constituciones lo hemos estado los latinamericanos, es alguien con quien seria dificil empezar una conversar para mi.

Si en cambio, empezamos porque "ya nos han llevado puestos aun con constituciones" (Uribe y la constituc. colomb. del 91 son un excelente ejemplo), esa parece ser una buena razón para poner bajo la lupa nuestra constitucion y sus derechos pekines (aunque seguramente disentamos en porque y cómo ponerlas bajo la lupa).
El punto de partida es diferente, como espero acuerdes con migo y por eso develo mi perspectiva para no tener una discusión meramente verbal.

Para mi,ya nos llevaron puestos. Y honestamente no me interesa el "hecho" de que Uribe esté manipulando las instituciones, ni siquiera que su gobierno acentué el presidencialismo, porque como te vengo señalando, no tengo cási ninguna inclinación fetichista hacia modelos institucionales.

Sencillamente no me gusta que la gente se muera en colombia de la manera en que se muere sin sentido, y qeu los que muere con sentido no pueda cambiar las cosas ni asi ni de ninguna otra manera. Me molesta que no haya mejor oferta para ellos que la constitucion del 91, y la acción de tutela (ya fagocitada por la administración). Me molesta que la única alternativa de lucha que los progresistas podamos ofrecer es la de pelear por instituciones legales que los vienen traicionando, y que seguramente lo traicionaran aún mas (cuando la Corte CC se transforme a la medida de Uribe). Me moleta la falta de alternativas que no sean trampas institucionales tranquilizadoras, que luego inculpen al "manipulador".
El fallo de la CCC en materia de desplazados, por ejemplo, un canto a la institucionalidad que soliamos aplaudir, parece no haberle mejorado un apice la vida a nadie, ni haber detenido el creciente numero de desplazados, ni impedido la creciente muerte de lideres de desplazados, la persecución y la deslegitimación social de la población desplazada, que poco a poco se transformara en invisibles nuevos pobres urbanos...
Una magnifica constitucion y la inteligencia institucional respaldada por el liberalismo igualitarista, no han podido evitar que nos lleven puestos.
Claro que podemos posponer este analisis. Aunque yo no se ¿Cuanto mas podremos posoponer la evaluación de los resultados de la intervención institucional que en general solemos respaldar?

Pero insisto, la conversación como la planteas depende en buena medida del punto de vista y de la evaluación de la realidad que hagas.

juani bertomeu dijo...

No, es que no supongo que la gente esté bien. Insisto con mi comentario del principio de mi entrada: vivimos en un mundo injusto, y contra esa injusticia, no hay Constitución ni derechos que basten.

La protección que la Constitución promete está injustamente distribuida, en Argentina, en Colombia y en casi cualquier lado. Necesitamos mayor protección.

Si lo que dices es que estamos mal 'porque' tenemos Constitución, y no 'a pesar de', tenemos un desacuerdo radical. Pero que la Constitución sola no basta lo sabe absolutamente todo el mundo. Al contrario, es inocente suponer que la Constitución es la cura de todos los males.

(Si igual pensás que no podemos tener una conversación, tal vez no valga la pena que sigas leyendo.)

Cierto, yo no puedo demostrarte que Colombia estaría peor sin la Constitución de 1991, aunque por lo poco que conozco del país lo crea profundamente. ¿Pero vos dirías que estaría mejor? ¿Debería sorprendernos el hecho de que Uribe pueda comerse a la Corte Constitucional? ¿Es esto un problema de la Constitución, causado por ella, o un problema que la Constitución sola no puede resolver? Coincido en que no hay que echar loas innecesarias sobre las constituciones, pero discrepo radicalmente respecto del punto opuesto, que pareces sostener: que debamos criticar a la Constitución por todos los males que padece el país.

Vos criticas a la tutela, y a la Corte Constitucional. Preguntale a los colombianos si odian igualmente a la tutela. A ver si, como dices, no le cambió la vida a nadie.

Por otro lado, es raro que critiques a la Corte actual (por su posible falta de independencia, algo que creo que todavía hay que ver) si es que no tenés una métrica para criticarla. Según lo que dices, parece que la anterior, la de la primera época, sí te parecía mejor. De una época u otra, ambas son creación de la misma Constitución.

Ahora, allí hay algo concreto de qué hablar: una Constitución con derechos, una Corte intentando (con mayor o menor éxito) protegerlos, etc. ¿Cuál es la alternativa que proponés? No digas "la política", porque ambas no son incompatibles (y una vez más, se retroalimentan).

¿Qué otra cosa tenemos?

j.

Anónimo dijo...

Muy bueno RG, muchos temas que aplicarian a la Argentina de hoy. Gracias por postearlo.

Anónimo dijo...

No se nada de Colombia, alguien puede explicar que es la "tutela"? Es parecido al amparo de Argentina?
En la novelita "Mi hermano el alcalde" (Fernando Vallejo) defenestran a la tutela, como una cosa de leguleyos, pero no se entiende bien.
Gracias.
Ramiro

juani bertomeu dijo...

Es una acción creada por la Constitución de 1991. Una especie de amparo, pero mucho más generoso. (Mucho menos formalista, plazos más reducidos, interviene cualquier juez, etc.)

Pero igual cualquier cosa que diga acá sobre la tutela va a ser criticada. (Si queres escribime y te paso material, o mucho mejor, algun amigo colombiano pueda hacerlo.)

Abrazo,

j.

jh dijo...

Juan,
Si uno tiene en cuenta desde qué sector han venido las críticas más fuertes al funcionamiento de la tutela, es obvio que tan mal no ha funcionado. Obivamente, nadie puede pensar que es la solución para todos los problemas colombianos. Pero, insisto, ha producido ciertos resultados positivos desde el punto de vista de la tutela de derechos fundamentales.

Wint dijo...

Decir que Uribe y los K son parecidos seria muy injusto. Solo se parecen en que apuntan a presidencialismos fuertes, pero podrías decir es de todos los gobiernos latinoamericanos.

Leonardo García J dijo...

Sólo una nota sobre la tutela: es un mecanismo procesal para la protección de los derechos, no de todos en principio, sino solo de aquellos denominados "fundamentales" en la Constitución.
Los otros, particularmente los sociales, han sido reconocidos por la Corte y posteriormente por el resto de jueces, por conexidad con algún derecho fundamental: la salud se tutelaba cuando estaba en peligro la vida. Esto hasta 2008 (sentencia de tutela No. 760) que, por ser el derecho social mas peticionado y amparado, la salud es ya, no por cambio constitucional sino por la labor de la Corte en la creación y desarrollo del derecho, un derecho fundamental, digamos, jurisprudencialmente reconocido.
Ademas de las caracteristias que plantea el dilecto Juan, habría que insistir, además de la informalidad, en la celeridad, pues los jueces tienen 10 dias para resolverla, tanto igual en la apelación.
Es importante mencionar que es una acción autonoma, es decir, que no depende de otras, pero tambien que como improcedencia esta el que sólo se presenta cuando no hay otro mecanismo para proteger el derecho alegado (por ejemplo, cuando el reclamo del preso por su derecho presuntamente vulnerado, se puede arreglar con habeas corpus).
Así pues, dentro de las funciones, ademas de las señaladas en la protección de los derechos, la actualización del derecho legislado, la tutela (parentesis: todas las tutelas le llegan a la Corte Constitucional "para su eventual revisión") unifica la intepretación constitucional sobre los alcances de los derechos y de la constitucionalizacion del derecho por ese medio (contituye entonces una instancia importante en cuestiones como la igualdad y la seguridad jurídica).
Así también la tutela permite que, además de la acción ´pública de inconstitucionalidad por la que cualquier ciudadano puede demandar ante la Corte la presunta contraría con la Constitución de una ley, se defienda la superioridad de la Constitución.
Finalmente podría decir uno, colombiano profesor de derecho cnal., que dentro de las funciones mas importantes esta el que promueva con eficacia una cultura de respeto por los derechos.

juani bertomeu dijo...

Gracias, Leonardo, genial. Dos notas sobre lo que dices.

1. Además de que la Constitución es muy detallada respecto de la tutela (una gran diferencia con el amparo en Argentina), los diez días que plantea, que vos bien mencionas, generalmente se respetan en la práctica.

2. La propia Constitución contiene una cláusula para promover la tutela en las escuelas, como parte de la educación en derechos.

JH, de acuerdo, desde luego.

Abrazos, j.

Leonardo García J dijo...

1. Más que lo detallada que es la Constitución con la acción (el artículo que la creó dice que

Toda persona tiene tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La ley establecerá los casos en los que la tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.)

Es mas importante mencionar el decreto que la reguló (2591 de 1991) y, principalísimamente, el papel de las tres primeras cortes constitucionales realizando por vía de interpretación una labor garantista con ella que, como herramienta, adquirió los contornos que tiene en la actualidad... quien sabe hasta cuando por esta nueva corte que acaba de empezar (entraron hace poco 6 de 9, muy uribistas la mayoría -además de malos juristas)

2. En general el término de los diez días sí se respeta... así se demore un poquito más, es un alivio en contra de otros procesos que tardan años...

Lo relevante aquí es el hecho de que las decisiones, por ejemplo en salud y en temas en los cuales la Corte ha declarado el estado de cosas inconstitucional (presos, desplazados... que para un consiglieri de Uribe, José Obdulio Gaviria, no son eso sino "migrantes" :( !!!) las decisiones se respetan.

Desde el gobierno, más que todo cuando son de no hacer; cuando son de hacer, pues ahí si vienen las críticas de un sector jurídico y del económico… pero en casos dramáticos como estos dos, particularmente el segundo, gracias a la Corte se ha venido haciendo un trabajo importante.

A proposito, al magistrado que ha salido Cepeda, lo tenian como muy uribista por el tema de la exequibilidad a la reelección, pero ahi sentaba cada tres meses a varios ministros, jefes de departamentos administrativos, a varios de la cupula militar... a que le rindieran cuentas a la Corte de lo que estaban haciendo en pro de los desplazados.

2. La Constitución contiene varias cláusulas, por ejemplo en el capítulo sobre derechos sociales, para promover la enseñanza de la tutela en los colegios y Universidades, pero esto dentro del esquema general de la enseñanza de la Constitución.

juani bertomeu dijo...

Te salteaste una oración:

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

j.

Leonardo García J dijo...

sucede que ya lo habiamos mencionado, pero bueno, vale porque eso dice tambien el 86 constitucional, profesor

Mariela P. dijo...

Pido disculpas por irrumpir tarde y con la brutalidad de la realidad a un debate teórico. Pero se trata de hechos que no solo me lo contaron amigos colomianos, y esta en documentos oficiales, sino que esta en las sentencias mas famosas y leidas (en la T025 y la ultima de salud). Aunque en general es de esas cosas de las que "no se habla" en teoria constitucional.

La administración colombiana se esta "comiendo" la tutela, y ya paso algo parecido en varios casos de salud en brasil que me contaron, y de hecho ya lo habia advertido boaventura de souza santos en sus antiquisimas investigaciones sobre otros intentos de informalizar la justicia.
En colombia el servicio de salud, y otros servicio de politicas sociales que eran insuficiente para la gente pobre, ahora le dicen a la gente que no se les proveera de algo controvertido si no vienen con una sentencia de tutela. Y así la administración se la está fagocitando, convirtiendola en otro paso burocrático más dentro del sistema.

Como recordaran, la idea de estas acciones, no era otra que ampliar el acceso a la justicia de aquellas personas que no tenian recursos economicos o culturales para hacer uso del servicio de justicia, informalizar los procesos, hacer la justicia permeable a demandas que de otra manera no llegarian, asegurar la operatividad de los derechos constitucionales. Bueno, el mecanismo maravilloso se esta transformado en un requisito burocratico mas, en un obstaculo más para que el pobre pueda acceder, aunque claro, le ha facilitado mucho las cosas a los litigiantes "frecunetes" (como decía galanter en los 70), mientras que a los "ocasionales", al pobre que quiere usar el sistema, se lo come una vez más. En tanto el Estado desarrolla estrategias de litigio en masa (a escala) cada vez mas chicaneras frente una justicia harta de jugar de oficial de sellos administración pública...

Respecto a la conversación con Juan, creo que ya quedó claro que tenemos una evaluación del contexto muy distinto. No creo que eso no nos permita discutir, pero vuelve mas incongruente nuestro debate, al menos por este medio, de cualquier manera siempre es interesante...

juani bertomeu dijo...

Confieso que no logro entender qué es lo que es tan distinto de nuestras posiciones que no nos permite discutir, o que hace la discusión más difícil. ¿Qué parte del debate es incongruente?

En general, cuando uno discute intenta ver la posición del otro en su mejor luz, dialogando amistosamente para ver si se pueden acercar puntos de vista. A veces se puede, a veces no, pero uno siempre gana con estos debates si son respetuosos. Insisto, no veo qué es lo que no permite que vos y yo podamos discutir. Vos intentas darme tus razones, yo las mías. Y sinceramente, creo que las mías siguen ahí.

El tema de las tutelas en el ámbito de la salud en Colombia da para muy largo. En efecto, las empresas de servicios durante mucho tiempo han reclamado a los beneficiarios que acudan a la justicia antes (entre otras muchas razones, para asegurarse de recuperar luego el dinero de un fondo del estado -insisto, hay otras razones-).

Pero nuevamente, esto no puede ser evidencia en contra de la tutela. Porque no es obvio qué es lo que pasaría si la tutela no existiera. No hay razones para creer que las empresas de salud hubiesen concedido libremente las prestaciones que hoy niegan. Sin un ámbito para que se las reclamen judicialmente, ¿por qué lo harían?

Uno puede discutir, con buenas razones, sobre los efectos redistributivos de la intervención de la justicia en casos de salud. Y llegar a la conclusión, por ejemplo, como sostienen algunos en Colombia, que la intervención no es conveniente (aunque yo creo lo contrario).

Ahora, todo esto no nos dice nada sobre nuestra discusión inicial. Nuestra discusión inicial era sobre los problemas de contar con una constitución que establezca derechos y procedimientos.

Si la gente hoy puede reclamar por su salud en Colombia es en buena medida porque la Corte Constitucional ha enfatizado su importancia (aun cuando, como sostenía Leonardo, la salud no parece estar enunciada como un derecho fundamental en la Constitución que pueda protegerse mediante la tutela).

Nuevamente, eliges mirar el vaso medio vacío. La tutela se emplea cotidianamente para muchos temas, salud y otros. Y sí, tal vez funcione mejor en algunos casos y peor en otros. Pero no debería sorprendernos. Toda institución tiene puntos fuertes y puntos débiles. ¿La institución en general debe quedar invalidada ante la existencia de un problema?

Te invito, en cambio, a mirar más objetivamente el trabajo de la Corte en Colombia, y luego a pensar si se hubieran logrado los mismos resultados sin la Constitución de 1991, sin la Corte Constitucional, y sin la tutela.

Insisto, la situación en Colombia sigue siendo muy injusta. Pero 'a pesar de', no 'debido a' la Constitución y los derechos. Y si la gente hoy sufre por la posibilidad de que Uribe coopte a la Corte, lo es porque la Corte hizo algo bastante, bastante, bastante bueno.

j.

Anónimo dijo...

Muchas gracias todos los que explicaron el tema de la "tutela", interesantísimo todo lo que saben.
Saludos
Ramiro

Max dijo...

A ver. Me cuelo por la ventana en la discusión y propongotransformar la inconmensurabilidad en una invitación. Invitación a “pensar” de otra manera, qué cosa,el problema colombiano como sintómatico de nuestra latinoamerica que aún llora por la república vacía, por la recurrente derrota del derecho frente a la política.Mariela, con su arranque irónico e incontenible denunciaba el enfoque deslocalizado de esa mirada “institucionalista”. Está bien RG tiene razón en la “injusticia” de no ser sensible a la generosidad de Holmes y la poca generosidad del entrevistador de hacerlo hablar de colombia. RG entonces, a pesar del post, está de acuerdo en que Holmes no tiene la “receta” para nuestros problemas latinoamericanos, y en cambio le interesaba la entrevista porque era a Holmes y tocaba temas de democracia y constitución, colombia ahí era una circunstancia. ¨Pero se remarcaba un valor liberal/republicano, el de las reglas, esas que nos protegerían de la temida “excepción”. Entonces Mariela reaccionaba no sólo contra la “autorización” de Holmes, sino contra la fe liberal/republicana. Juan entonces le dice, pero como ¿no crees en las reglas? ¿no crees que con el derecho las cosas están un poco mejor? ¿Cómo sabes que no estarían peor? Y otros contrafacticos…Y Mariela reaccionaba frente al suma cero de la dicotomía reglas vs espontaneidad igual democracia vs autoritarismo. Y con diagnosticos mas o menos distintos de la reforma institucional en colombia llegamos a una suerte de aparente inconmensurabilidad. Tal mi relato.
Pero lo que quería señalar es que Mariela con su arranque inmoderado está invitando a pensar de otra forma, ella esta diciendo –desde su conocimiento profundo del tema colombiano- no se trata de Uribe vs las buenas instituciones de la constitución del 91, no es el derecho de un lado y la voluntad política del otro….No se trata de inculpar y simplificar….En esa relación reduccionista de derecho versus política se pierde la complejidad…el costo de las instituciones, su doble filo, las subjetividades colonizadas en el camino (de la reducción categorial vgr.: desplazados: grupo homogéneo; culpable por omisión : estado; que dicho sea de paso resulta en: reivindicación simbólica del monopolio coercitivo estatal)…Nadie discute en el terreno de los principios y modelos ideales la bonanza de un sistema que amplía el acceso a la justicia, sino que se denuncia su ineficacia práctica o cuanto menos sus costos sociales, los excluidos a partir de la performance y adaptación d ela burocracia estatal al nuevo instrumento normativo: resulta que ahora el que no litigó para el estado no existe….Denuncia el “estas instituciones no están haciendo lo que dicen hacer” o al menos e discutible que lo estén haciendo. Imaginen un instructor de tennis…está claro que para enseñarle a su alumno las bases del juego recurrirá a una cantidad de reglas básicas, a medida que el alumno se perfecciona aprenderá que se trata de algo mas que de repetir movimientos clave y habrán situaciones donde tendrá que improvisar de acuerdo a la situación…Llegado un punto comprende la distancia 8trágica/irreductible) entre la regla general y la situación concreta, y puede leer esa situación como una nueva que necesita de una regla/acción nueva, adaptada al caso…..Es un problema presente en el silogismo práctico …

Max dijo...

O sino pregúntenle al que aprendio a esquiar pero no pago la segunda o tercr clase y se tiró “haciendo cuña” desde la punta del cerro –si vivio para contarla!- (se supone que la cuña es para pendiente suaves)….El intento de provocación pasa por si queremos pensar el derecho como un problema teorético donde podemos resolver geométricamente los dilemas autogerenciados (diagnòstico nunca claro y discutible, claro) o si nos interesa la fuerza práctica, buscar cambios y producirlos…esto ultimo nos obliga a pensar ahí y ahora…dejar que nuestros modelos sean interpelados por la praxis, o mejor aún pensar desde la praxis y no viceversa…es decir pensar desde los problemas con una lente que trascienda la jurídica…Por supuesto que en términos “propositivos” no es un juego fácil, no hay modelo de reemplazo, sino una fuerte interpelación a la potencia de la llamada “teoría constitucional”...Entonces cuando alguien diga, que bueno el fallo de la CCC, la actitud de Mariela será una actitud de duda…cuando le tiren una cifra respecto de la cantidad de acciones de tutela, Mariela tirará otra respecto a desplazados que no tienen acceso a abogados (quizás desde una perspectiva de clase u otra que quiebre la homogeneidad de la categoría “desplazados”)…o denunciará la desmovilización que produjo la formalización unidimensional de ciertos conflictos locales…etc Y sí la van a querer matar!, pero es una opción epistemológica contra la censura epistémica (que no es ejercida por nadie a consciencia sino por el campo, por el espacio social en el que se habla), y en la convicción de que la calidad critica se mejora con mas calidad crítica no con una suerte de subordinación al “movimiento progresista” (porque además, apuesto a que Mariela descree radicalmente de la idea de “progreso” tan propia de la modernidad)

Max dijo...

Esto se resume en una suerte de incentivo a pensar que la manera en que formulamos/concebimos los problemas en muchas ocasiones constituye parte del problema…Una valoración de la experiencia...
Entonces, personalmente, creo que no se trata de una parodia entre el optimista y la pesimista que discuten contrafacticamente si colombia estaría mejor o peor sin la const del 91…Mariela nunca diría eso, sencillamente porque sería anti-pragmatico ella está poniendo en duda que sea provechoso seguir reproduciendo el discurso “institucionalista” (otro diagnóstico fuerte y discutible pero dejemoslo entre paréntesis) que llevo a esa reforma cuando 20 años después podemos evaluar en términos prácticos éxitos, costos y fracasos…En argentina, cuando criticamos con Mariela algo así como el institucionalismo ochentoso nineano, no estamos negando que en ese contexto fue importantísimo para la llamada “transición democrática”, pero sí empezamos a dudar de su capacidad crítica hoy, acá y ahora…entonces ¿tiramos todo a la basura? No, pero sí está bueno ver si nos empezamos a entrenar para ver lo que los teóricos de los 80 y sgtes no vieron, o mejor, lo que sus anteojeras heredadas no nos están permitiendo ver ahora en nuestro contexto actual…Mi intuición es que la encrucijada instituciones republicanas: desborde; o ese “está bien está claro que no alcanza con la constitución, pero tampoco es que esta es la causa de los males”, sitúa la cuestión en un plano cuantitativo (más derecho, más reformas legales), cuando quizás el problema es cualitativo y es hora de reconocer los límites del “institucionalismo” y empezar a pensar en términos de acción, acción pragmática…¿A qué juega el derecho en esto? mi apuesta no es grande: es un relato que demostrará prácticamente que tan sensible puede ser a contextos, complejidades imponiéndose o no. Y cuando se imponga, tengámoslo claro, se impuso un relato contingente (quizás por eso que llamamos razones, o buenas razones, quizás por lógicas prácticas, que tb tienen su racionalidad propia) y tendrá costos, nada de justicia con mayúscula, en todo caso habrá algunos contentos y otros no tantos y variaran las respuestas según el momento de la historia en que se pregunte….En fin, cierta dosis de desautorización del “derecho” no vendría mal…Y esa es la modestia que reclama Mariela. Ni aplaudir a Uribe, ni desconocer el valor de Holmes, descreer de “la lucha por el derecho” como si fuera un fin en sí mismo con garantía de estabilidad ontológico-metafísica…No sea que vaya en desmedro de la lucha…(de la cual, nosotros, académicos y operadores del derecho formamos una minúscula parte, y desde un lugar muy raro, no? Casi siempre hablando por otros, traduciendo lo intraducible )
Quizás escribí demasiado y seguramente sumé pco, pero crei que podía torcer “el espíritu de la disputa” para salir de la encrucijada de la inconmesurabildiad de paradigmas…Desde el lugar de quien no es un experto en teoría constitucional ni conoce en profundidad la problemática colombiana, pero sí se suele preocupar por “las distancias” y otras cosas que están en el difuso “entre” medio . Sdos. Máximo

Mariela P. dijo...

Querido Juan, las partes que veo incongruente de nuestro debate son las del tipo de hacernos decir cosas que no diríamos, porque no alcanzamos a ver completa la perspectiva desde la que el otro debate, porque el espacio no lo permite.
Por ejemplo, venís respondiendo ya a dos de mis post partiendo del supuesto de que lo que yo estoy proponiendo es que “estamos mal porque tenemos constitución, o por culpa de la constitución”, o asumiendo que estoy proponiendo algo así como un mundo sin constitución”. Esa lectura es poco empatica con mi posición crítica, y no me parece que me estés leyendo a “la mejor luz”. Como si de alguna forma tu esquema conceptual no pudieras contener o concebir siquiera lo que trato de decir de primera mano, a menos que lo pongas en términos de un opuesto radical puramente destructivo.

Tushnet, trato de poner la posición de los criticos de los derechos en los 80 como la de una revolución shumpeteriana, en el sentido de destrucción creativa. Claro que no diría tanto de la mía, pero sin duda no estoy proponiendo (ni aquí ni en ningún otro lugar) que salgamos a hacer política, o que pateemos constituciones.

Aunuqe una angina mortal me tiene desvelada ahora, releo los post y creo no equivocarme en decir que en ningún momento estaba discutiendo con un enemigo maniqueo que me autogestione, que "cree que con la constitución se arregla el mundo" como insinúas mas arriba. Ponerme en ese extremo es asumir demasiado poco de los argumentos que he tratado de dar. He tratado de confrontar con argumentos concretos a argumentos concretos, que defienden el valor de ciertos diseños y ciertos valores constitucionales, en un esquema de estabilidad y de abstracción que, según entiendo, no contabiliza suficientemente las evidencias del contexto ni las experiencias locales (y esto claro es subjetivo, y todo lo que puedo hacer es dar datos de la realidad que interpreto. Pedirme que mire “objetivamente” la constitución colombiana es una apelación que espero, sólo sea retórica, porque en nada está en el marco de mis posibilidades).

Tus preguntas y puntos, surgidas desde esas lecturas de mi posición, en la que me siento encapsulada en un debate de versiones dicotomicas que no suscribo, torna la conversación para mi, algo incongruente. Espero que entiendas eso que no pretende ofender, ni decir que vos seas incongruente ni nada parecido.

Responder las preguntas qeu derivas desde ahi, sería como responder a quien me pregunte con mucho respeto, “Mariela, vos que sos una racisita de clase alta que quiere el fin de los pobres, decime que pensas hacer con la villa 31”….Te imaginas, yo tengo que empezar por explicar que soy bajita y morocha, esas cosas que uno no explica en escenarios de debate mas amplios…
A eso me refería con las dificultades de debatir en este espacio de manera mas profunda(y no estaba diciendo en todos los espacios posibles, ni para siempre)... ello no quita que consiere mas que interesante y enriquecedores éste tipo de intercambios...
abrazo que espero no sea contagioso (estoy cuasi moribunda... en la madrugada)

juani bertomeu dijo...

Bueno, ya seguiremos discutiendo en otro momento.

Descansá y curate,

Saludos,

j.

Mariela P. dijo...

Chicos: Estamos los tres muy locos !!!!
Yo de verdad me desperté a las 2 de la mañana porqeu no podia dormir por el dolor de garganta y tal vez la efedrina de los medicamentos...pero no puedo creer que a la misma hora estaba escribiendo Max(te matan en tu casa si te ven en la compu a esa hora) y también Juan a las 3(no se si vos tambien te levantaste a uratadillas)...crazy people...Me gustan mucho !!!

Rosario TC dijo...

Todos los que escribieron estan dementes!: por escribir a esas horas y no dejar de carburar, y tambien por lo que escriben... fabuloso! Soy estudiante de cs pOL. hace una semana descubri el blog y no paro de leerlo, porque es muy interesante y me da mucho para pensar... gracias por su generosidad en compartir sus ideas y lo que saben; gracias a los que postean textos, notas, etc. sobre temas tan actuales y candentes! saludos!
Rosario Torres Carbonell

juani bertomeu dijo...

Je!

j.

mariano dijo...

Roberto: hablando de la bestia de Uribe:

Que tal esto

http://www.youtube.com/watch?v=noKC90smB_A&NR=1