30 sep. 2013

Altamirano: sobre titulares y suplentes

Como siempre, Carlos Altamirano da un muy buen reportaje, acá

Dice por ejemplo:


Cuando se instituyeron las primarias de agosto, el propósito declarado era aumentar la participación cívica del pueblo y tornar más transparente la elección de los candidatos. Cuando, conocidos los resultados, la Presidenta dice que ella quiere "hablar con los titulares y no con los suplentes", pone en cuestión aquella medida supuestamente destinada a mejorar la calidad institucional y convierte a esa misma medida en una especia de farsa. Todo aquello que debiera haber sido revindicado, quedaba liquidado con esa frase de que hay un poder real que son las corporaciones. El asunto es que las corporaciones aparecen como los titulares con los que ella quería relacionarse, y al mismo tiempo son aquellos denunciados en otros discursos como amenaza a la estabilidad institucional del país.

28 sep. 2013

Debate sobre el legado del kirchnerismo

Hace unos días, muy lindo debate en la Universidad Di Tella, con Svampa, Palermo, González, Jozami y Rozenwurcel, acá. Lo comentaremos pronto.

25 sep. 2013

Seminario 2.0: Constitucionalismo Popular

Ya tenemos colgada la presentación del Seminario, en la sesión Constitucionalismo Popular! (Acá). Mil gracias Juan O., María T. y equipo por el trabajo, que nos resulta de una gran ayuda para la difusión de discusiones que nos interesan. Y se viene pronto la grabación de la (histórica?) sesión de "todo Dworkin"!

Spotify

Un modesto hip hip hurrah, por la llegada de Spotify a la Argentina. Por fin!

https://www.spotify.com/ar/

Saliò el ultimìsimo libro de Ronald Dworkin

Post mortem, y completado por asistentes, sale su ùltimo trabajo sobre la cuestiòn religiosa. El libro se anuncia por a, y vemos una primera aproximaciòn por acà

24 sep. 2013

Minoridad: García Méndez vs. Zaffaroni

En el debate sobre la bja de la edad de imputabilidad, esta crítica de García Méndez a Zaffaroni reviste algún interés. Acá

23 sep. 2013

Amparo colectivo



PROMUEVO ACCION DE AMPARO COLECTIVO. SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR.

Señor Juez/a:
ANDRES GIL DOMÍNGUEZ (CPACF T 52 F 101, CUIT 20-20240670-0 IVA RESPONSABLE INSCRIPTO),    en mi carácter de habitante de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio real en la calle Av. Callao 1375 1º piso “B” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires constituyendo domicilio en la calle Maipú 267 6º piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires me presento y digo:

I.  Objeto.
              
Que vengo a promover, la presente acción de amparo colectivo en los términos previstos por los arts. 43 de la Constitución argentina, 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la ley 2145 contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con domicilio en la calle Uruguay 458 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013 por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y el deber de preservarla (art. 129 de la Constitución argentina y arts. 1 y 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos), la regulación constitucional de los juegos de azar en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su finalidad (arts. 17, 50 y cláusula transitoria decimonovena), el principio de igualdad (arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitución argentina) y la obligación bajo pena de nulidad de someter al procedimiento de doble lectura las leyes que consagran excepciones a regímenes generales (arts. 89 inciso 6 y 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Consecuentemente, la sentencia de amparo deberá declarar la nulidad e inconstitucionalidad de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.              

II. Competencia.

Que en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la ley 189, la competencia para entender en la presente causa corresponde al Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

III. Legitimación procesal colectiva en el amparo colectivo. 

En la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996 que sesionó en la Biblioteca Nacional, tanto en la Comisión de Derecho y Garantías (de la cual fui asesor y redactor) como en el Plenario, la idea central respecto de la acción de amparo fue incorporar una garantía mucho más amplia y tuitiva que la receptada por la reforma constitucional de 1994.

Una prueba de ello, es que mientras el art. 43 de la Constitución argentina le otorga legitimación procesal activa colectiva al afectado, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que cualquier habitante puede interponer una acción de amparo colectivo.  

Esta postura ampliada de la legitimación procesal activa colectiva fue sostenida argumentalmente por varios Convencionales Constituyentes en la Sesión del día 13 de septiembre de 1996. [1]

El Convencional Vivo sostuvo: “… Pero también recogiendo la doctrina, la jurisprudencia y la línea trazada por nuestro derecho provincial y por la Constitución Nacional estamos consagrando el amparo para proteger los llamados intereses difusos o derechos de incidencia colectiva. Es decir aquellos derechos cuya titularidad no corresponde exclusivamente a un individuo determinado sino que excede la esfera particular para pasar a corresponder a un sector social o a la sociedad entera, a toda la comunidad. Como por ejemplo los que tienen que ver con la cuestión ambiental o con la libre competencia. Para defender estos derechos estamos proponiendo un paso adelante, a través de la consagración de una amplia legitimación para accionar en su defensa. Así, hemos establecido que esta acción podrá ser ejercida por cualquier habitante o por las entidades que estén vinculadas a la defensa de esos intereses difusos…Seguramente habrá quienes se asusten y se preocupen, probablemente de buena fe, con la “industria del juicio” a la que puede dar lugar la instauración de la llamada acción popular que legitima a cualquier habitante para accionar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo, no existe esa  “industria del juicio”; la experiencia lo demuestra en aquellas provincias en las que se ha consagrado este instituto, como por ejemplo Córdoba, La Rioja, san Luis, San Juan, Tierra del Fuego, Río Negro y Neuquén. Es decir, la experiencia recogida en las provincias argentinas testifica nuestra afirmación”.[2]

El Convencional Brailovsky expresó: “Señora presidenta: este texto constitucional apunta a crear en la ciudad un mecanismo de amparo amplio, lo más amplio posible, que pueda ser usado en cualquier circunstancias imaginable en que se violen los derechos consagrados por esta constitución. De este modo estamos corrigiendo uno de los muchos puntos débiles de la Constitución Nacional, ya que en este tema ella legitima para actuar solamente al particular afectado y a las entidades especialmente autorizadas para presentar amparos...El hecho de establecer esta institución del amparo muy amplia significa un cambio profundo en nuestra manera de pensar el derecho, que tiene que ver con consagrar intereses y derechos colectivos difusos. Estamos tratando de legitimar a cualquier persona para que reclame en nombre  del interés común y no sólo en nombre de su interés individual… Aceptar y garantizar las acciones de amparo vinculadas con los intereses difusos es permitir que cualquier ciudadano defienda judicialmente el interés social sin necesidad de demostrar estar afectado en forma personal”.[3]

La Convencional Garré manifestó: “El segundo párrafo del texto propuesto, siguiendo la tradición anglosajona, establece que el recurso puede ser intentado por cualquier persona jurídica en beneficio de un interés colectivo, obviando entonces el principio de la representación. La acción de amparo puede ser interpuesta no solo por cualquier habitante, sino también por personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario y del consumidor”.[4]

El Convencional Zaffaroni enunció: “En cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente generoso porque consagra, a diferencia de la Constitución Nacional –el convencional Brailovsky decía correctamente que es un texto harto lavado-, algo cercano a la acción popular”.[5]

Es clara, objetiva y notoria la postura asumida por los padres fundadores de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en lo atinente a la legitimación procesal activa colectiva para promover acciones colectivas: es una acción popular[6] con un espectro de garantía irradiante mucho más amplio que el establecido por el art. 43 de la Constitución argentina.

IV. Plataforma normativa.
        
IV.1 El día 30 de octubre de 2003 Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires celebraron un Convenio que tuvo como objeto reglar la participación de cada una de las jurisdicciones en el producido por la comercialización de los juegos de azar, destrezas y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cumplimiento de lo establecido por el art. 129 de la Constitución argentina, 6 de la ley 24.588, art. 50 y cláusulas transitorias segunda y decimonovena y las leyes 538 y 916 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dicho convenio fue aprobado por la ley 1.182 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Decreto PEN 1155/ 2003.

IV.2 Posteriormente, la ley 2.997 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció la percepción del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a las actividades de juego desarrolladas por personas privadas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

IV.3 El Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del año 2013 (texto ordenado según Decreto 185/2013) establece en su artículo 179: “En las actividades de comercialización de billetes de lotería, juegos de azar, apuestas mutuas y destreza de cualquier naturaleza, excepto los establecidos en el art. 189 inc.1), del Código Fiscal, y los realizados en las salas de casinos, hipódromo y las máquinas electrónicas de resolución inmediata (tragamonedas), la base de imposición está constituida por la totalidad de los ingresos brutos devengados durante el período fiscal”. En tanto, el artículo 189 inciso 1 expresa: “La base imponible está constituida por la diferencia entre los precios de compra y de venta, en los siguientes casos: 1. Comercialización de billetes de lotería y juegos de azar autorizados, cuando los valores de compra y de venta son fijados por el Estado…”.

         La Ley Tarifaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del año 2013, en el artículo 62 incisos 5 y 6, impone una alícuota del 8 % para la percepción del Impuesto a los Ingresos Brutos respecto de la comercialización de juegos de azar a través de máquinas electrónicas de resolución inmediata (tragamonedas), comercialización de juegos de azar en la modalidad Casino y explotación de Casinos.      
   
IV.4 El día 9 de diciembre de 2013, en una Sesión Especial que duró apenas 15 minutos[7], la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El art. 3.2 de la Addenda establece: “Como consecuencia del notable mejoramiento de los recursos que obtendrá el INSTITUTO en virtud de lo dispuesto en las cláusulas Segunda y  Tercera de esta Addenda, las partes acuerdan que la percepci6n de las sumas convenidas en la presente significará la extinci6n de las pretensiones o créditos relacionados con el pago del Impuesto a los Ingresos Brutos o cualquier otra tributaci6n específica sobre las concretas actividades de juego desarrolladas en nombre de LOTERIA por los referidos operadores”.

El art. 4.2 de la Addenda enuncia: “Esta Addenda y el Convenio podrán ser validamente resueltos por LOTERIA en forma automática si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretendiera reclamar el pago del Impuesto Sabre los Ingresos Brutos respecto de los operadores y concesionarios de LOTERIA mencionados en el apartado 3.1, o si de cualquier forma pretendiera gravar con cualquier otro impuesto, tasa o contribuci6n la actividad de juegos de azar desarrollada por dichos operadores o concesionarios”.

El primer enunciado normativo configura una cláusula de condonación de toda clase de deuda pretensiones o créditos relacionados con el pago del Impuesto a los Ingresos Brutos o cualquier otra tributaci6n específica sobre las concretas actividades de juego. De esta manera, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dejaría de percibir aproximadamente unos 2.400 millones de pesos en concepto del Impuesto a los Ingresos Brutos.[8]

El segundo enunciado normativo configura una cláusula  de expresa renuncia a la percepción futura del Impuesto a los Ingresos Brutos respecto de la actividad de los juegos de azar. 

Ambos consagran una excepción al régimen general vigente de percepción del Impuesto a los Ingresos Brutos.         

V. La violación de la obligación bajo pena de nulidad de someter al procedimiento de doble lectura las leyes que consagran excepciones a regímenes generales (arts. 89 inciso 6 y 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).  

V.1 El art. 89 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que deben ser sometidas al procedimiento de doble lectura todas las leyes que “consagren excepciones a regímenes generales” y el art. 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires impone la sanción de la nulidad a cualquier excepción a dicho trámite.

La aprobación de la Addenda por parte la Legislatura al condonar la deuda del Impuesto a los Ingresos Brutos y al  renunciar al cobro futuro de dicho impuesto configura una evidente y objetiva situación de excepción a un régimen general que debía someterse al procedimiento de doble lectura para poder ser considerado formalmente válido desde la óptica de las formas de producción del derecho.

V.2 La Procuración General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el Dictamen emitido el día 6 de diciembre de 2013 y firmado por el Señor Procurador General  que tiene por objeto analizar la validez de la  Addenda sostiene en el punto III (Análisis).3 (in fine) lo siguiente: “Asimismo, cabe destacar que por consagrase en la adenda una excepción a regímenes generales, para su aprobación debería seguirse el procedimiento de doble lectura (art. 89 inc. 6 de la Constitución local)”.

V.3 La Addenda fue remitida a la Legislatura por el Jefe de Gobierno el día 6 de diciembre de 2013, tratada y aprobada por dicho órgano deliberativo, el día 9 de diciembre de 2013 sin ser sometida al procedimiento de doble lectura.

La ineludible consecuencia que el tratamiento descripto conlleva es la nulidad de los arts. 3.2 y 4.2  por ser violatorio de la formas de producción del derecho impuesta como condición de validez formal de la normas emitidas.                                        

         VI. La violación de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y el deber de preservarla (art. 129 de la Constitución argentina y arts. 1 y 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos).

         VI.1 La Constitución argentina estableció, a partir de la reforma acaecida en el año 1994, que la Ciudad de Buenos Aires es autónoma con facultades propias de legislación y jurisdicción con un Jefe de Gobierno elegido directamente por su pueblo. También instituyó que los habitantes de la Ciudad, mediante los representantes votados a tal efecto, dictaran un Estatuto Organizativo sin límite alguno (salvo el que establece como piso mínimo la Constitución argentina para los órdenes infrafederales).
La regla establecida por los Convencionales Constituyentes fue un territorio autónomo con un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo y un Poder Judicial regidos por una Constitución local. Por ende, dentro de la silueta federal, la Ciudad de Buenos Aires ocupa el mismo lugar que las provincias. De no ser así, sus habitantes por el sólo hecho de vivir en el territorio autónomo, no tendrían los mismos derechos fundamentales ni podrían acceder a similares procedimientos deliberativos e institucionales que los que gozan los habitantes de las provincias, lo cual generaría una situación de discriminación política injustificable en términos constitucionales. A esta altura de los tiempos históricos, discutir el estatus de la Ciudad de Buenos Aires, es una cuestión bizantina; no sólo por las facultades que la propia Constitución le reconoce en igualdad de condiciones con las provincias (donde se destaca primordialmente la representación senatorial) sino porque debido a su importancia política, económica, social y cultural forma parte de la fisiología de la República Argentina.        

La Ciudad de Buenos Aires es plenamente autónoma y en sus potestades se asemeja (no iguala) a las provincias. Cuando el art. 129 habla de facultades propias de legislación y jurisdicción, dichas atribuciones son equivalentes a las de las provincias para no romper el equilibrio federativo que debe gobernar todo el sistema.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires se iguala a las provincias tal como lo expresa el artículo 1 “in fine” de la Constitución de la Ciudad, al establecer que “ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal”. Por ende,  ejerce todo poder que no esté expresamente prohibido por la Constitución Nacional.

         VI.2 La ley 24.588 al establecer las competencias que retenía el Estado federal en garantía de sus intereses no estableció ni expresa ni implícitamente que retenía la totalidad de la explotación, producción y tributación de los juegos de azar, reconociendo de esta manera, la plena competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para regularlos, explotarlos y percibir la respectiva tributación por el desarrollo de la actividad.

         La Ciudad Autónoma de Buenos Aires reivindicó plenamente dicha potestad al sancionar las leyes 538 (juegos de apuestas) y 916 (creación del Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).  
         VI.3 El artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación, agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución argentina.

         VI.4 Condonar la deuda del Impuesto a los Ingresos Brutos, y al mismo tiempo, renunciar al cobro futuro de dicho impuesto respecto de las actividades desarrolladas por los juegos de azar mediante la celebración de un convenio con una sociedad del Estado federal configura una evidente y objetiva situación de violación de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y del deber expreso, permanente e irrenunciable de defenderla en todas las instancias posibles.  

         VII. La violación de la regulación constitucional de los juegos de azar en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su finalidad (arts. 17, 50 y cláusula transitoria decimonovena).

      VII.1 El artículo 50 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece: “La Ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión salvo en lo que se refiera a agencias de distribución y expendio. Su producido es destinado a la asistencia y al desarrollo social”

         En tanto la cláusula transitoria decimonovena enuncia: “La Ciudad celebrará convenios con la Nación y las provincias sobre la explotación y el producido de los juegos de azar, de destreza y de apuestas mutuas de jurisdicción nacional y provinciales que se comercializan en su territorio.  En el marco de lo establecido en el artículo 50, revisará las concesiones y convenios existentes a la fecha de la firma de esta Constitución”.

         De esta manera, la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio pleno de su autonomía estableció respecto de los juegos de azar un régimen que tiene como fin último destinar lo producido por su explotación a la asistencia y desarrollo social. En otras palabras, lo producido por los juegos de azar, constituyen recursos que deben ser recaudados e invertidos hasta el máximo disponible (en los términos del art. 2,1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) para el desarrollo de las políticas especiales establecidas por la Constitución local en el Libro Primero, Título Segundo.

Esto se observa con claridad en el debate celebrado en la Convención Constituyente de 1996[9], cuando en la Sesión de los días 23 y 24 de septiembre de 1996, se trató de forma conjunta el artículo de los juegos de azar con el artículo de la asistencia y el desarrollo social, y en varias intervenciones de los Convencionales (Jozami, Cabiche, Lubertino) los fundamentos expuestos se orientaron a justificar la incorporación de los juegos de azar con el objeto de desarrollar políticas públicas activas que posibilitaran el desarrollo humano con justicia social.

En tanto la cláusula transitoria decimonovena posibilita la celebración de convenios con la Nación que tengan por objeto regular la explotación y el producido de los juegos de azar de jurisdicción nacional que se comercialicen en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, pero bajo ningún punto de vista, dicha norma habilita que mediante un convenio se regule la tributación de los juegos de azar de jurisdicción nacional en la Ciudad de Buenos Aires, y mucho menos aún, autoriza la incorporación de normas de condonación y renuncia de cobro futuro del Impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de los juegos de azar.

En el campo del contenido constitucional del art. 50, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el derecho de percibir el producido de la actividad y además percibir el respectivo Impuesto sobre los Ingresos Brutos. No es una cosa u otra, sino ambas, porque constituyen recursos genuinos que desde una óptica macro de los derechos económicos, sociales y culturales posibilitan el desarrollo de políticas públicas que benefician a los sectores más vulnerables de la sociedad. Renunciar a dicha fuente de ingresos implica una situación de regresión normativa injustificada en torno a la obligación de progresividad que titulariza el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de sus habitantes. La situación descripta no encuentra otra vía judicial más idónea en términos de tutela efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales que la acción de amparo colectivo.[10]      

En el sentido expuesto, la ley 538 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que regula los juegos de azar establece en su artículo 24 lo siguiente: “El resultado económico de la explotación de los juegos de apuesta tiene afectación al financiamiento de programas de asistencia y desarrollo social”.

Si la Constitución financiera tiene por objeto ineludible generar los recursos suficientes para hacer efectivo el sistema de derechos en general y a los derechos económicos, sociales y culturales en particular[11] la condonación de deudas del Impuesto de Ingresos Brutos y la renuncia de cobro futuro respecto de las actividades de los juegos de azar configura un cabal demostración de desfinanciamiento injustificado que impacta directamente en el sistema de derechos.           
  
VII.2 El artículo 80 inciso 19 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que la Legislatura regula los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, conforme al artículo 50.

En tanto, el artículo 104 inciso 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa que el Jefe de Gobierno administra y explota los juegos de azar, de destreza y de apuestas, según las leyes correspondientes.

Esto implica que el Jefe de Gobierno y la Legislatura no tienen una discrecionalidad  absoluta en lo referente a los juegos de azar, sino que deben someterse al mandato del Convencional Constituyente consagrado en el art. 50 de la Constitución local. 

VII.3 La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional- Dirección General de Sanidad de de Fronteras y Terminales de Transporte y otros[12] sostuvo que a partir de la celebración del convenio entre  Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el día 30 de octubre de 2003, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está plenamente capacitada y habilitada para percibir el Impuesto a los Ingresos Brutos respecto de los juegos de azar que en ella se exploten.[13]    
                                     
VIII. La violación  del principio de igualdad (arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitución argentina).

VIII.1 La igualdad formal ante la ley se encuentra hospedada por el artículo 16 de la Constitución Nacional que reza: “Todos los habitantes son iguales ante la ley”.

La clásica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha delineado las siguientes pautas: a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a no considerar la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración, lo que la regla establece es evitar las distinciones arbitrarias u hostiles, d) por ende la razonabilidad es el parámetro evaluatorio que permite medir la igualdad, e) el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferenciado entre habitantes con la condición de que el criterio empleado sea razonable, f) las desigualdades son inconstitucionales cuando son arbitrarias, hostiles, persecutorias, etc.. En este sentido, la igualdad “en la ley” implica que una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justificación objetiva, razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante y proporcionado respecto de su finalidad. En este supuesto, sólo incumbirá al reclamante la aportación del término de comparación, estando a cargo de los órganos estatales demandados la justificación de que el diferente trato legal posee objetivas y fundadas razones.[14]

En la OC-4/84 la Corte Interamericana de Derechos Humanos enunció: “En función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo 1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se extiende el derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párr. 54).

En la citada Opinión Consultiva, uno de los magistrados expresó: “En segundo lugar, parece claro que los conceptos de igualdad y de no discriminación se corresponden mutuamente, como las dos caras de una misma institución: la igualdad es la cara positiva de la no discriminación, la discriminación es la cara negativa de la igualdad, y ambas la expresión de un valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo del Derecho como orden de justicia para el bien común. La igualdad penetró en el Derecho Internacional cuando ya el Derecho Constitucional, donde nació, había logrado superar el sentido mecánico original de la ´igualdad ante la ley´, que postulaba un tratamiento idéntico para todas las situaciones y que llegó en su aplicación a merecer el calificativo de ´la peor de las injusticias´, y sustituirlo por el concepto moderno de la ´igualdad jurídica, entendido como una medida de justicia, que otorga un tratamiento razonablemente igual a todos los que se encuentren en igualdad de circunstancias, sin discriminaciones arbitrarias y reconociendo que los desiguales merecen un trato desigual. En este sentido, la ´igualdad jurídica postula un derecho de los hombres a participar del bien común en condiciones generales de igualdad, sin discriminaciones, y la no discriminación implica esa misma igualdad jurídica desde el punto de vista del derecho a no ser tratado con desigualdad, valga decir, a no ser objeto de distinciones, deberes, cargas o limitaciones injustas, irrazonables o arbitrarias. El peso de las desigualdades ha hecho que, por razones históricas, la igualdad jurídica se defina en el Derecho Internacional a través, fundamentalmente, del concepto de ni discriminación. Este concepto de no discriminación se encuentra, si no definido, calificado en la Convención Americana únicamente en el artículo 1.1...” (Voto separado del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A Nº 4, párrs. 10-11).

También se sostuvo que: “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar a un determinado grupo, conduzca a tratarlo como privilegio ; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos  en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nº 4, párrs. 55).

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 11 ha diseñado un concepto moderno y amplísimo de prohibición de discriminación negativa. Su texto constitucional reconoce y garantiza el derecho a ser diferente y no admite discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. En este sentido, Humberto Quiroga Lavié[15] ha dicho: “Esta norma marca una clara ampliación del cuadro jurídico consagrado por la Constitución Nacional en relación con la igualdad ante la ley y con la no discriminación de las personas. No lo hace en relación con la igualdad ante la ley que está garantizada con su simple reconocimiento, en una forma más escueta aún que la fórmula utilizada por el histórico artículo 16 de nuestra Ley Fundamental. Lo hace en relación con la antidiscriminación, por cuanto establece una ampliación nominal bien específica en comparación con la enumeración de supuestos de prohibición de discriminación realizada por el Pacto de San José de Costa Rica...”.

Desde la visión de Francisco Laporta[16], las relaciones de igualdad de trato, al igual que las relaciones matemáticas de equivalencia, deben cumplir con tres propiedades: a) reflexiva (A=A), b) simétricas (A=B; B=A) y c) transitivas (A=B; B=C; A=C). Lo que el principio de igualdad afirma es que si dos individuos A y B cumplen con las propiedades p1, p2, p3 etc., entonces el tratamiento T que deben recibir ha de ser igual formal y sustancialmente.

La Corte Suprema de Justicia en la causa “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo[17] definió claramente los contornos del principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación sobre la base de la dignidad humana, el cual presente en la Constitución argentina desde sus orígenes (art. 16), se reafirmó y profundizó por el derecho internacional de los derechos humanos y los instrumentos internacionales emergentes del mismo que desde 1994 tienen jerarquía constitucional.

         El mencionado corpus iuris tal como lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03 se desprende directamente del género humano, es inseparable de la dignidad esencial de la persona y posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos tanto en el orden internacional como en el interno. En la actualidad alcanzó su máximo nivel de consagración al pertenecer al jus cogens y hacer descansar sobre él todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional, configurando un principio fundamental que nutre  a cualquier ordenamiento jurídico y generando obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. El ingreso al dominio del jus cogens revela que se emplaza como uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional produciendo un efecto disuasivo, en la medida que señala a todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.[18] Por ello, la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de que los Estados concreten acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dichas conductas deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido: a) en la  legislación y b) en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales.

VIII.2 Los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda generan un evidente y objetivo quiebre del principio de igualdad ante la ley por cuanto generan una distinción entre los contribuyentes generales del Impuesto a los Ingresos Brutos y los contribuyentes de la actividad de los juegos de azar que carecen de toda razonabilidad en relación con los fines que persigue la norma.

El Convenio celebrado en el año 2003 tuvo como objeto o fin reglar la participación de cada una de las jurisdicciones en el producido por la comercialización de los juegos de azar, destrezas y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco de lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las leyes locales. La Addenda, al incorporar cláusulas de  condonación y de renuncia futura, utiliza un criterio de distinción irrazonable e injustificada, que no sólo retrae la percepción de importantes recursos para la promoción de políticas sociales, sino que especialmente, castiga sin más al resto de los contribuyentes.

No existen razones que justifiquen la condonación y exención del pago del  Impuesto a los Ingresos Brutos a las actividades del juego, y a la vez, obligue al resto de los contribuyentes a tener que pagarlo. Especialmente cuando se trata de actividades productivas, generadoras de empleo y de servicios necesarios para toda la comunidad.

Existe una situación de extrema injusticia, si se premia tributariamente al juego, que si bien como actividad lúdica se encuadra en el principio de autonomía pero que en sí misma no genera ningún efecto productivo, y se castiga al resto de los contribuyentes sin que existan razones que lo justifiquen y retrayendo la expansión de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en un tema de vital importancia en la situación de unitarismo fiscal que soporta nuestro país.                            

IX. Medida cautelar de no innovar.  
       
         A sabiendas del carácter de las medidas cautelares, a continuación se procede a acreditar los extremos que el artículo 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario requiere.

IX.1  Requisito de la verosimilitud. 

El extremo de verosimilitud del derecho se encuentra sustancialmente acreditado con un alto grado de certeza y liquidez, por cuanto se han violado las formas de producción del derecho, se afecta directamente la defensa de la autonomía y se consagra una distinción injustificada en términos constitucionales y convencionales.
     
 Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre el derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “...las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”.[19]

IX.2 Requisito del perjuicio inminente o irreparable.

Existe un claro peligro en la demora de la resolución del caso que resulta inminente debido a que la concreción y mantenimiento de la cláusula de condonación establecida en el art. 3.2 de la Addenda puede generar derechos adquiridos para sus beneficiarios, como así también, alimentar plazos de prescripción de la acción ejecutiva de cobro de impuestos.   

IX.3 Caución.

Por tratarse de una acción de amparo que tiene por objeto el resguardo de derechos colectivos, solicito que la caución que se establezca sea juratoria, para lo cual, se tenga por prestada en el presente escrito de demanda.
        
IX.4  Pretensión cautelar.
        
Por todo lo expuesto en los puntos precedentes, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar de no innovar, mediante la cual se suspenda la vigencia del artículo 3.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013 hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.                 

X. Prueba.
        
Documental: Se acompaña la siguiente prueba documental: a) Copia simple de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013 y b) Copia simple del Dictamen emitido por la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Informativa: Para el caso de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desconozca la prueba documental ofrecida y si el magistrado/a así lo dispone, vengo a solicitar que ordene el libramiento de un oficio: a) al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de que remita la totalidad de la documentación referida a la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013 y b) a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de que remita la totalidad de la documentación referida a la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que fuera aprobado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires el día 9 de diciembre de 2013.

XI. Planteo cuestión constitucional.

Que vengo a plantear la existencia de una cuestión constitucional simple para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la pretensión deducida formal y sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el Recurso Extraordinario Federal (REF) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por cuestión constitucional simple respecto del art. 129 de la Constitución argentina y del principio de igualdad (art. 16 de la Constitución argentina).
  
         XII. Solicito autorización.
        
Que vengo a solicitar que se autorice a realizar toda clase de diligenciamientos en el marco del presente expediente a la Doctora María Virginia Persano (CPACF T 94 F 967).
          
          XIII. Petitorio.
        
Por todo lo expuesto, al magistrado/a actuante solicito que:

1. Me tenga por presentado en el carácter invocado, por parte y por constituido el domicilio procesal.

2. Tenga por promovida la presente acción de amparo colectivo.

3. Haga lugar a la medida cautelar peticionada con habilitación de días y horas inhábiles.    
4. Tenga por planteado en debido tiempo y legal forma el caso constitucional.

5. Oportunamente, dicte sentencia haciendo lugar a la acción de amparo colectivo promovida y declare la nulidad e inconstitucionalidad de los artículos 3.2 y 4.2 de la Addenda al Convenio celebrado con fecha de 30 de octubre de 2003 entre Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con costas.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA



[1] Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Tomo I, Buenos Aires, 1996, pp. 450-468.
[2] Ib., p. 453
[3] Ib., p. 457.
[4] Ib., p. 460.
[5] Ib, p. 462.
[6] Treacy, Guillermo F., “Amparo colectivo y control de constitucionalidad: alguna proposiciones a partir del principio de democracia participativa”, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mabel Daniele (Directora), AAVV, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 291 y Scheibler, Guillermo, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mabel Daniele (Directora), AAVV, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 252.         

[7] http://www.lapoliticaonline.com/noticias/val/95753-105/los-k-y-el-pro-aprueban-el-convenio-con-cristobal-lopez-a-libro-cerrado.html.


[8] Diario La Nación, 10 de diciembre de 2013, p. 28. También ver la nota crítica de Carlos Pagni en http://www.lanacion.com.ar/1646030-la-presidenta-y-macri-unidos-por-cristobal-lopez (Diario La Nación 9 de diciembre de 2013) y Ricardo Roa en Diario Clarín, 14 de diciembre de 2013, p. 3.  
[9] Diario de Sesiones de la Asamblea Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Tomo II, Buenos Aires, 1996, pp. 801-815.
[10] Daniele, Nélida Mabel, “El amparo: esa garantía tan temida”, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mabel Daniele (Directora), AAVV, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 81 y ss.
[11] Corti, Horacio G., Derecho constitucional presupuestario, LexisNexis, Ciudad Autónoma Buenos Aires, 2007.
[12] CSJN Fallos G., 962, XLIII, 18 de octubre de 2011.
[13] Considerandos 11 al 16. 
[14]  Kipper, Claudio Marcelo, Derechos de las Minorías ante la Discriminación, Hammurabi, Buenos Aires,  1998, p 116..
[15] Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires,  Rubinzal-Culzoni, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1996, p..41.
[16] Laporta, Francisco, “El concepto de igualdad”, El concepto de igualdad, Amelia Valcarcel (Compiladora), AAVV,  Pablo Iglesias Editor, Madrid, 1994, p. 68.
[17] CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010.
[18] Considerando 4.
[19] CSJN Fallos 306:2060.