31 jul. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (2)

II. “Momentos constitucionales” vs. “política normal”

La idea principal que recorre a los tres volúmenes (en espera de un cuarto y definitivo tomo) es básicamente la misma: la creación de derecho de nivel constitucional no se limita a aquellos momentos “formales” que asociamos con una Convención Constituyente o un proceso (constitucionalmente fijado) de enmienda, como el que la Constitución de los Estados Unidos ha establecido en su Artículo V. Por supuesto, pocos momentos han sido tan cruciales en la historia constitucional norteamericana como el Período Fundacional que culminara con la citada Constitución de 1787. Allí podemos hablar, sin dudas (y éste es el lenguaje de Ackerman) de un momento constitucional, absolutamente diferente y mucho más relevante, jurídicamente, que los momentos “comunes” de la vida política del país -esto es, los momentos de (en sus términos, otra vez) política normal. Dada la especial relevancia adquirida por ese “momento constitucional,” es que consideramos al mismo como parámetro desde el cual evaluamos todo el resto de la producción jurídica del país, generada en sus momentos de “política normal.”

Ahora bien, en lo dicho anida ya una de las intuiciones claves en el pensamiento de Ackerman, y que explican y justifican el prestigio que ha ganado a su obra. Ackerman viene a decirnos que lo que da sentido y valor a la Constitución, y lo que justifica que, por caso, las leyes sean examinadas tratando de determinar si ellas se ajustan o no a la primera, no es que nuestros antepasados hayan creado hace mucho tiempo un documento al que decidieron venerar –la Constitución- o que una Enmienda haya sido hecha siguiendo los pasos y procedimientos definidos por la Constitución originaria. Lo que le da un peso especial a tales creaciones legales es algo mucho más sustantivo, esto es, el nivel de movilización y de consenso sociales que llegaron a reunir dichos documentos. En otros términos, el valor del derecho no está determinado por sus aspectos más formales, sino por su carácter sustantivo, relacionado con largos y radicales procesos de movilización colectiva. Le asignamos una jerarquía e importancia especial a ciertos documentos jurídicos, porque (y en la medida en que) ellos son el fruto de acuerdos sociales extensos y profundos: son el producto de nuestros acuerdos meditados más importantes. 

Con lo dicho hasta aquí, nos encontramos ya con algunos de los principales aportes hechos por Ackerman al constitucionalismo moderno: mucho de lo más importante del derecho ocurre fuera de las formas del derecho; el pueblo tiene un papel decisivo en la creación del derecho constitucional; el constitucionalismo se encuentra íntimamente vinculado con procesos de movilización colectiva. 

Ackerman dice más, y lo que dice es todavía más relevante que lo ya dicho. Ackerman señala que cuando reconocemos que el valor de la Constitución no está atado a meras formalidades, sino a la presencia de algo más sustantivo –a lo que ahora llamamos momentos constitucionales- quedamos en condiciones de reconocer un hecho de tremenda importancia: los momentos constitucionales pueden concluir en procesos formales de creación o enmienda constitucional (como el proceso que se expresó en la Constitución de 1787, o el que culminó con la Enmienda 14), o no. Esto quiere decir que la veneración que hoy le debemos, como miembros de una comunidad jurídica, a la Constitución (formal), es la misma veneración que le debemos a todo lo que nuestra comunidad diga en esos excepcionales momentos constitucionales. Otra vez: lo que resulta más decisivo dentro de la vida constitucional de nuestra comunidad -lo que más fuerza tiene, y más protección merece- es aquello a lo que “nosotros,” como “pueblo movilizado”, llegamos a definir nuestros acuerdos fundamentales. La Constitución (formalmente aprobada) representa uno de esos momentos; una Enmienda como la Enmienda 14 (sobre igualdad racial, aprobada luego de un duro proceso que culminó en la Guerra Civil) representa otro de esos  momentos. Pero le debemos el mismo respeto a otros acuerdos fundamentales del mismo rango o nivel, más allá de si ellos se expresaron o no en formales reformas a la Constitución (como la Enmienda 14). Por eso es que el caso del New Deal representó el central y gran ejemplo de Ackerman, en su histórico trabajo. Para Ackerman, el tipo de acuerdos forjados en dicho momento constitucional, y que implicaron un entendimiento nuevo y desafiante sobre la relación Estado y propiedad (un entendimiento que en buena medida contradecía lo dicho en la Constitución original), merecen un respeto idéntico al que merece la Constitución o la Enmienda 14, porque detrás de esos acuerdos encontramos niveles de movilización y acuerdo sociales como los que son propios de un momento constitucional formal. Por ello es que debió reconocerse a la Constitución como de hecho modificada, luego de tal período de movilización social. Por ello es que, después de idas y vueltas, y marchas y contramarchas, la Corte que durante más de doscientos casos se había negado a aceptar la validez de las reformas implementadas por el Presidente Roosevelt durante el New Deal, terminó por reconocerle validez a esas desafiantes leyes. Y así es, y así fue, y así deberá ser con todos los momentos constitucionales que aparezcan en la historia de una determinada comunidad.

En este punto, de todos modos, tal vez convenga realizar una pequeña pausa para referirse a uno de los temas más complejos (uno de los temas que más atención requieren y han recibido), en relación con la teoría: se trata de la cuestión relacionado con cómo se “detecta” que estamos frente a un “momento constitucional”. Ackerman ha dedicado ya suficiente espacio a discutir la cuestión, que en su último libro resume por caso, entre las páginas 43-47, o en el capítulo 4. Nos habla entonces de seis etapas, que incluyen una primera fase de i) “señalamiento” (en donde alguna de las ramas del poder responde a las acciones de un movimiento reformista); otra de ii) “proposición” (en donde el movimiento social realiza propuestas y las ramas políticas se disponen a avanzar leyes en tal dirección); otra de iii) “elecciones” (en donde el movimiento recibe respaldo electoral); otra de iv) “elaboración por movilización” (en donde el movimiento llega a un amplio grado de control sobre todas las instituciones clave); una v) de “ratificación electoral” y “consolidación” (en donde el movimiento se estabiliza –llegando a convertirse en el nuevo establishment, en donde aún parte de la oposición moderada se suma al nuevo estado de cosas, y en donde se ve al viejo régimen como parte del pasado); que se extiende hasta que se produce vi) un retorno a la “política normal”. Podemos acordar o no con esta secuencia, pero en todo caso ella resulta gráfica acerca de un modo posible de entender de qué hablamos, y de cómo se da el “ascenso y descenso” de un determinado movimiento popular.

30 jul. 2016

Devenir

El pasado jueves, participación en Código Político, sobre el gobierno pasado y sobre el presente del gobierno acá:
https://www.youtube.com/watch?v=H-4K07GtnR8&feature=youtu.be

29 jul. 2016

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (1)

(Comentario en 6 capítulos)


We the People en la construcción del derecho. Comentario a We the People vol. III. The Civil Rights Revolution, de Bruce Ackerman.


I. Introducción

El profesor Bruce Ackerman, de la Universidad de Yale, ha realizado un notable aporte a la reflexión constitucional contemporánea, al menos desde la publicación de su innovador libro We the People, vol. I. Foundations (Harvard U.P., 1993).  En dicha obra, Ackerman dio un primer impulso a la original idea según la cual “Nosotros el Pueblo” (We the People, como dice la primera frase del preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos) crea derecho del máximo nivel no sólo escribiendo o reformando constituciones, sino también a través de movilizaciones políticas y discusiones callejeras que pueden expresarse en normas legislativas y fallos judiciales de valor constitucional. Por ejemplo, la disputa política y social que terminó con la Guerra Civil y la Enmienda 14 a la Constitución norteamericana, ofrece una primera ilustración importante de esa conexión entre movilización social y creación de derecho, que –en el caso del derecho norteamericano, que es el que aquí tomamos como punto de referencia- nos permite ir más allá del “momento mítico” relacionado con el Período Fundacional, en que se escribió la Constitución de 1787. Nos encontramos aquí con nuevas normas constitucionales, que trascienden aquel momento fundacional, y que son un claro producto de la disputa social entre grupos enfrentados. Un segundo momento, en algún sentido más desafiante todavía que el anterior, sería el relacionado con el New Deal. Dicho período trajo consigo, entre otras novedades, una aproximación renovada en torno a los alcances del derecho de propiedad y el papel que el Estado debe asumir en materia económica. Este segundo momento es eje central del segundo libro de Ackerman en la materia, esto es, We the People, vol. II. Transformations (Harvard U. P., 1998). Recientemente, Ackerman ha publicado su tercer volumen sobre el tema, que es el que aquí vamos a examinar: We the People, vol. III. The Civil Rights Revolution (Harvard U. P., 2014). La obra está dedicada a examinar la “revolución de los derechos civiles,” dentro del mismo esquema de ideas elaborado en los dos volúmenes anteriores. 

28 jul. 2016

El basural


Ella finalmente tropieza con un tacho lleno de rocas y cae, sobre montañas de basura. Los dos armados: la pistola de ella que se pierde entre los escombros, mientras la de él se descarga, sorpresivamente, sobre el cuerpo de la niña, con una ráfaga imparable. Ratatatatatatá –grita él, desde su carabina-escoba, mientras ella ríe llena de gritos, buscando su revólver-grifo. Ahora él se echa sobre el cuerpo de ella, la toma de las muñecas mientras la morocha sacude la cabeza de un lado al otro y busca morder las manos que la atenazan. Ahora ella se zafa y escapa, pero él la vuelve a prender desde atrás, para arrojarla al suelo. En el piso se encuentran con una llanta de bicicleta que lo promete todo. Dice servir para bailar el ula-ula, pero termina siendo un círculo demasiado estrecho, pesado. Luego se prueba como boomerang gigante que se va y no vuelve, mientras gira en el cielo hasta arrasar con aquello que encuentre en el camino. Más tarde los acompaña rodando, pero la superficie por la que andan es tan irregular que es solamente echarla a rodar para que se caiga fatigada o exhausta. Al final la abandonan porque ya no sirve a nada. El centro de la atención pasa a ser entonces una lata de arvejas vaciada, que frente a cada piedra que recibe grita boba su plinc, acusando abollado recibo. La lata vive su equilibrio inestable al borde de una parva de revistas mal apiladas, así que algunas piedras arrojadas con descomunal fuerza lo desbaratan todo y hacen desmoronar el altar imprevisto. Chau lata¡ Las revistas, sin embargo, tienen su atractivo. Algunas están casi completas y otras tienen las páginas arrancadas. Aparecen fotos de verano con gente no transpirada, mientras a ellos se les llenan las manos con la sudada. Llegando al charco de barro ella hace explotar sus botas y lo incita a él, de zapatillas, a perseguirla ya mismo. Él se le anima al barro, va, salta y la agarra, y por suerte cuando caen a la tierra lo hacen en la parte más seca. Ella corre con la ventaja de quien prefiere el agua, pero a él no le importa en absoluto y otra vez la atrapa. Eres mi prisionera, le grita, y ella empuña su espada brava y lo mata. Aggh, se revuelca él, mientras disimuladamente busca su carabina. Aunque muerto, es él el que se levanta aullando mientras divisa, allá a veinte metros, un caballo-tronco al que monta de un solo salto. Ella se remuerde de envidia por el hallazgo, hasta que encuentra la propia salida: un mantel de plástico negro es capaz de transformarla en una dama-vampiro. La tarde se convierte en noche en el basural, y es la única pena porque con el oscuro cierra. Parque de diversiones infinito, mañana domingo reabre cuando se aclara el día, apenas los invitados despierten.



26 jul. 2016

Apoyo al fiscal, 2

El amigo Manuel Garrido escribe esta carta de lectores (ver abajo), en La Nación, para respaldar la designación de otro querido colega, José Ipohorski como fiscal de investigaciones administrativas. De modo insólito, desde el diario se le responde a Garrido indebidamente. Así que aprovechamos la oportunidad para insistir en un respaldo ahora doble, a Manuel y a José.

Designación
Ante el editorial titulado "Preocupante designación", en el que he sido aludido, deseo manifestar que las afirmaciones que allí se realizan respecto de las condiciones de José Ipohorski son injustas. Pareciera desprenderse del editorial que el nombrado habría desempeñado un cargo jerárquico o de responsabilidad en la Oficina Anticorrupción. Sin embargo, los coordinadores de la oficina, que son seis y dependen del fiscal de Control Administrativo y del director del área, a diferencia de esas autoridades nombradas por el poder político, no tienen poder de decisión sobre los casos que allí se abren ni sobre su conclusión. Incluso, en 2008, el entonces ministro de Justicia, Aníbal Fernández, recortó la única facultad autónoma que tenían, que era la -aparentemente muy peligrosa de pedir informes por nota, lo que hasta el momento no se ha revertido.
No parece conveniente para la salud de la República, con la que esa publicación ha demostrado estar comprometida, que se descalifique por las inadecuadas conductas de los jefes a los funcionarios subordinados de valía, que han permitido que organismos como la Oficina Anticorrupción no desaparecieran en tiempos de adversidad, como es el caso, entre otros, de Ipohorski. La descalificación ligera y superficial no resguarda tampoco las peculiares características de la labor investigativa contra la corrupción, que suele generar el rencor de aquellos que son puestos en evidencia, los que están siempre dispuestos a truncar carreras y generar desprestigio, de manera solapada o también abiertamente, alegando falsas persecuciones y conspiraciones varias.
Espero que los senadores puedan evaluar de manera objetiva las relevantes condiciones de Ipohorski para ocupar el cargo de fiscal de primera instancia de investigaciones administrativas para el que se lo postula, lo que he comprobado en la labor compartida por varios años.
Manuel Garrido
Ex fiscal nacional de Investigaciones Administrativas
DNI 17.030.992
N. de la R.: LA NACION nada tiene que rectificar del editorial. A pesar de la valía de su trayectoria política, el doctor Garrido cometió en su momento el infortunio de respaldar desde la oposición la candidatura de la doctora Alejandra Gils Carbó a la Procuración General de la Nación. Los resultados están a la vista y la opinión del doctor Garrido se halla comprometida en esta materia.

El papel de los intelectuales durante el kirchnerismo

Hoy en LN, acá: http://www.lanacion.com.ar/1921757-el-silencio-de-los-intelectuales-kirchneristas


Muchos de quienes transitamos comprometidamente el espacio entre la academia y la política, entendemos al emprendimiento en el que estamos involucrados como una tarea cooperativa, que consiste encontribuir a la realización colectiva de ciertos ideales de justicia compartidos. Desde tal perspectiva, uno no puede sino considerarse defraudado por el papel asumido por tantos colegas (intelectuales, académicos, funcionarios públicos) durante el decenio anterior. Porque conocíamos a muchos de ellos, y sabíamos de su trayectoria, esperábamos de ellos lo mejor que tenían para darnos. Una y otra vez, sin embargo, se empeñaron en decepcionarnos. Explico a continuación por qué digo esto.

Dado el nivel de información privilegiada que manejaban muchos colegas, ellos pudieron ayudarnos decisivamente, revelando casos de fallas o corruptelas profundas, quehoy conocemos como de gravedad extraordinaria. Muchos de ellos, nos consta, contaban con información relevante que les hubiera permitido denunciar tales faltas, que la mayoría de nosotros–por torpeza, falta de recursos, o carencia de contactos de alto nivel- ignorábamos en sus detalles. Ellos optaron, sin embargo, por el camino de silenciar lo que sabían. De ese modo, en lugar de contribuir con su comunidad, se convirtieron en pieza indispensable en la concreción de delitos que en su momento hubieran sido evitables. (Recordamos, por caso, el enorme servicio que muchos de ellos brindaron, durante la década menemista, denunciando día trasdía un nuevo acto de corrupción: ellos sabían lo importante que era, para todos nosotros, la tarea a la que estaban contribuyendo). 

Dados los conocimientos y los criterios que forjaron durante años, muchos de ellos pudieron ayudarnosa reconocer que los problemas del gobierno no eran los que denunciaba parte de la oposición, sino otros vinculados con rumbos o decisiones cuestionables, que obviamente merecían ser corregidas (desde los pactos con Chevrón o las mineras contaminantes, a las alianzas con grupos de comunicación que hoy sabemos mercenarios, o los acuerdos con lo más vil de la “patria empresaria” que terminaron provocando decenas de muertos en la tragedia del Once). Nos dirán que esta aspiración es imposible o cándida, ya que nadie critica a su aliado. Pero todos sabemos que esto no es así: hoy mismo tenemos buenos ejemplosde aliados del gobierno, que lo defienden tanto como lo castigan: ello evidencia lo obvio, esto es, que existe un espacio enorme y bien transitable espacio, de apoyo crítico al gobierno de turno. La defensa de ciertas políticas no requiere renunciar a la tarea cooperativa que un intelectual le debe (nos debe) a todos los demás.

Dada la autoridad que muchos colegas supieron ganarse, en áreas en las que históricamente destacaron, ydado el poder de influencia que llegaron a tener sobre sectores significativos de la opinión pública, ellos pudieron haber jugado un papel decisivo en la superación de “errores” a todas luces inaceptables. Por ejemplo, nuestras “autoridades” en materia de derechos humanos pudieron fulminar en segundos el nombramiento de Milani al frente del ejército; como nuestras “autoridades” en materia de reforma legal, pudieron hacer trizas en instantes las propuestas de reforma de la justicia que, de modo chapucero o burdo, sólo apuntaban a colonizarla. Pero no, otra vez, utilizaron su autoridad e influencia para los fines contrarios, esto es decir, para dotar de legitimidad a aquello que debían haber demolido.

Dadas las posiciones de poder que algunos ocuparon, en la política o en la justicia, muchoscolegas estuvieron en condiciones deponer pronto y definitivo freno a actos bajo todo punto de vista insostenibles. Sin embargo, una mayoría de esos funcionarios actuó del modo contrario al debido: la AFIP se puso al servicio de las más abusivas evasiones impositivas; la Procuración General utilizó sus facultades persecutorias para encubrir los delitos más graves (i.e., creó una secretaría para encubrir el lavado de dinero); y reputados jueces trabajaron sonrientemente para aletargar investigaciones urgidas de celeridad.Ellos confundieron su tarea como servidores públicos, con el compromiso militante hacia una facción partidista.Optaron por servir al gobierno hasta en sus peores extremos, antes que por ser solidarios, al menos allí, con todo el resto.

Qué explica que tantos colegas eligieran andar por caminos semejantes?Por qué renunciaron a cumplir con la tarea cooperativa que tenían a su cargo? Muchos se apresuran a explicar lo acontecido aludiendo a las peores razones(y sin duda tales razones explican muchos casos). Preferiría concentrarme, de todos modos,en las mejores razones que pudieron tener de su lado.

Es posible, por ejemplo, que algunos colegas optaran por el silencio, alertas al hecho de que, frente a ellos, se situaban grupos con los que diferían radicalmente, en cuanto a los ideales que defendían. Tal afirmación, sin embargo, merece rechazarse al menos por dos razones. La primera es que el país no está dividido en dos, sino en muchos grupos con ideologías y posibilidadesdiversas (por eso, sosteniendo lo indefendible se afectó, sobre todo, a amplísimos sectores inocentes y vulnerables, bajo la excusa de que se los estaba ayudando). La segunda es que, más allá de las diferencias, casi todos estamos vinculados por ideales comunes. Según entiendo, la enorme mayoría comparte básicos principios de justicia, igual consideración, y debido respeto hacia el otro. Quien se apresure a descartar estas alusiones como abstracciones absurdas o sin sentido, deberá leer la última “Carta Abierta”, en donde los aliados del gobierno idoreconocen como ideales del kirchnerismo a los de “ampliar la equidad, la libertad, la justicia y los derechos”. Es decir, se definen a partir de la defensa de ideales muy abstractos, que cualquier“ciudadano medio” suscribe.

Se dirá que la respuesta anterior es engañosa, dado que las coincidencias que podamos tener al nivel de los “grandes ideales” se disuelven cuando pensamos, en concreto, acerca de los  medios necesarios para lograr tales fines. Pero, otra vez, basta leer la última “Carta Abierta” para advertir que los medios en que ellos decantan los ideales defendidos se vinculan con instrumentos y medidas obvias, reblandecidas, fácilmente compartibles: “ampliación de ciudadanía y derechos”, “reconstrucción de lo público,” “defensa de la soberanía económica y política”, una “mejor y más igualitaria distribución de la renta”. Desde hace décadas, iniciativas tales como el juicio a los violadores de derechos humanos; subsidios sociales como los que expresa la AUH; o un principio de intervencionismo estatal en la organización económica y la distribución de la riqueza,no son propias de una fracción, sino que forman parte del patrimonio ideológico hoy compartido.

Finalmente, alguien podrá decir que aquellos colegas decidieron, bajo cualquier costo, cerrar filas con el gobierno anterior, para imposibilitar la victoria electoral del principal rival del kirchnerismo. Sin embargo, si ésa fue la razón de la estrategianegacionista, resulta claro queella concluyó enel más trepidante fracaso-escondida bajo la pretendida astucia del cálculo político. Mucho peor que eso: pocas razones resultan tan concluyentes, para explicar el fiasco político del kirchnerismo, que el rechazo social generado por la combinación de negaciones, soberbia y silencio,ofrecidos hasta sus últimos días desde el campo del viejo oficialismo. Es decir, ese modo obstinado de “cerrar filas” explica en buena medida la dimensión y agravamiento del fracaso ocurrido.

En todo caso, el interés de este texto no es el de hacer leña del árbol caído (algo hoy tan innecesario como sencillo), sino subrayar el servicio que el intelectual o el funcionario público le debe a sus conciudadanos. Es con ellos, en primer lugar, con quienes debe ser solidario. Se trata de un deber hacia la propia comunidad, que no es en absoluto ingenuo, que no requiere “neutralidad”, que no supone la apatía política, y que es absolutamente compatible con los más fuertes lazos del compromiso partidario. Por eso da pena recordar el modo en que han actuado: los hubiéramos necesitado.



25 jul. 2016

El pueblo (siempre/alguna vez/nunca) se equivoca?

En esta nota, en LN domingo, opino junto a buenos colegas sobre el significado de la votación en Inglaterra, y la pregunta acerca de si "el pueblo se equivoca": http://www.lanacion.com.ar/1920582-nota-de-tapase-puede-equivocar-el-pueblocuatro-consultas

Mi opinión, bastante más extendida, sobre el punto puede verse acá:

La votación popular en Inglaterra, afirmando la salida inglesa de Europa (Brexit) representa un excelente caso para reflexionar sobre lo que significa nuestro compromiso con el sistema democrático, y los límites y alcances de dicho compromiso. Sobre todo, a la luz de la opinión de aquellos que han aprovechado esta oportunidad para reafirmar sus propios prejuicios en cuanto a que “el pueblo habitualmente se equivoca”.

En lo personal, me acerco a la cuestión a partir de dos supuestos. Uno referido a la idea de autonomía, y otro referido a la democracia. Sobre lo primero, comparto el supuesto que proponía John Stuart Mill: nadie conoce los propios intereses mejor que uno mismo. Esto no niega que uno pueda equivocarse en la evaluación de aquello que le importa, pero afirma que en todo caso, los demás suelen tener dificultades todavía mayores que uno mismo para determinar qué es lo que a uno le importa, qué es lo que a uno le preocupa, que es lo que lo atemoriza a uno, etc.

En relación con la democracia, entiendo a la democracia como una conversación inclusiva, y extendida en el tiempo. Esto tiene poco que ver con la idea de preguntarle a una comunidad algo complejo, y forzarla a responder por sí o por no.

Combino ambas ideas en este ejemplo: Si a alguien le preguntan si se siente bien, y sólo puede responder sí o no, es posible que esta persona diga que sí, en general, porque no tiene la posibilidad de dejar en claro que tiene regularmente dolores en el pecho, y varios dientes con caries, y molestias en la rodilla que hacen que camine con alguna dificultad, etc. Esa persona no respondió "mal" la pregunta, porque su estado general es aceptable, y porque sabe que hay mucha gente que está mucho peor: el problema es la pregunta, y en definitiva ese modo restrictivo y torpe de entender la democracia. Entonces, sin necesidad de decir "el pueblo nunca se equivoca" (el pueblo, como cualquiera, puede eventualmente equivocarse, aunque el pueblo, como cada uno, está en mejores condiciones que cualquier otra comunidad o persona vecina para hablar de los asuntos "propios") lo que diría es que se está pensando sobre la cuestión de la forma equivocada. Si se quiere saber efectivamente lo que piensan los ingleses sobre Europa, y sobre la política inglesa, y sobre las condiciones sociales, políticas o económicas en las que viven, lo que debe hacerse es abrir canales apropiados para desarrollar una conversación de otro tipo. Ello, en lugar de reducir a la democracia a un "si o no", para luego llegar a la burda conclusión de que "el pueblo se equivocó".

La prioridad es, en todo caso, salir del estado de situación actual, que oscila entre dos opciones absolutamente inatractivas. La primera es la dominante, que tiene que ver con sistemas institucionales burocratizados y elitistas, que excluyen en los hechos a la mayoría de la población de todo papel relevante en la toma de decisiones. La segunda es la alternativa que se presenta como remedio o escape de la anterior, pero que sólo la refuerza en sus peores rasgos: la alternativa de la consulta popular plebiscitaria, en donde la consulta está planteada, como vimos, en términos binarios, y en donde hay pleno descuido del valor del diálogo como condición necesaria para alcanzar decisiones justificables.

Los modos en que se puede transitar por ese camino diverso, que ponga el acento en el diálogo son variados, y ninguno excluye al otro. si se van a hacer consultas populares, ellas deben estar precedidas por cuidadosos procesos de debate entre las posiciones opuestas (algo así se intentó hacer, por ejemplo, en el país, antes de la consulta popular por el tratado de paz con chile). Las audiencias públicas, organizadas desde el congreso o por la justicia, son buenos pasos en ese sentido. Una organización de la comunicación más democrática, también contribuye: son muchos los medios que pueden servir al propósito de la "conversación extendida"

23 jul. 2016

Apoyo al fiscal

Desde este blog, y frente a este tipo de editoriales (acá), apoyamos la designación de don José Ipohorski -extraordinario compañero y destacadísimo miembro de la cátedra que da origen a este blog- como fiscal de Investigaciones Administrativas.

18 jul. 2016

UFI/ AMIA

Informe de la gestión de la UFI AMIA, presentado estos días. Felicitaciones a don Leonardo F. por una gestión que empieza a transparentar


http://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2016/07/Informe-de-gestión-UFIAMIA.pdf

La "novela en cadena" en la Corte Colombiana (y los derechos de las parejas del mismo sexo)

Y ya que veníamos con el tema, para los escépticos, acá la CCC citando a la "novela en cadena" de Dworkin en su decisión sobre parejas del mismo sexo (gracias JP)
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU214-16.htm

14 jul. 2016

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 3

(3 de 3)

América Latina y la catedral bombardeada

Lo dicho hasta aquí puede resultar iluminador, para entender cuál es el alcance y cuáles los límites de la función judicial, en materia de interpretación del derecho. Sin embargo, todo lo anterior presupone ciertos datos que resultan fundamentales para poder hablar de una construcción colectiva que merece ser continuada. Por ejemplo, si la obra para la que hemos sido llamados, y que nos invitan a retomar hoy, tiene la forma del Apartheid sudafricano, tal vez la única respuesta que corresponda dar sea una negativa: nuestra decisión de no participar, de no colaborar con la construcción de una obra que entendemos profundamente inaceptable. Se trata, podríamos decir, de una obra que sólo merece ser discontinuada y enfrentada. En otros términos, necesitamos derrumbar esa catedral por completo.

La situación que enfrentamos hoy, en buena parte de América Latina, parece en cierto sentido diferente, tanto del caso idealizado de la catedral en Barcelona, como del trágico, insalvable caso de la Sudáfrica previa a la terminación de la segregación racial. La “catedral del derecho latinoamericana” se parece más bien a una catedral de post-guerra, bombardeada, con paredes por completo deshechas, todos los cristales de las ventanas destruidas, su cúpula descabezada pero, aún así, y a pesar de todo, con sus pilares básicos aún sobre sus pies, con una estructura definida, con ciertas líneas claras que nos permiten distinguir de qué tipo de obra se trata. Su discontinuidad característica –típicamente, Cortes que se suceden unas a otras, gobierno a gobierno, cada una con una composición diferente de la anterior; saltos entre tipos y estilos de administración, casi opuestos entre sí- explica en parte las variaciones drásticas, a veces dramáticas, de ciertas líneas de su jurisprudencia. A la vez, todo ello resulta agravado por la existencia de recurrentes golpes de estado, durante el siglo xx, que implicaron violentas, gravísimas rupturas en las formas y contenidos del derecho. Pocas dudas caben, entonces, de que nuestra catedral es visible y reconocible en sus rasgos básicos, pero también de que ella se encuentra muy golpeada, en partes completas destruida. Menciono ahora tres casos claros de antecedentes judiciales, que merecen un tratamiento distinto, dentro de nuestra construcción jurídica colectiva.

Contamos, por un lado, con i) líneas de jurisprudencia brutalmente cambiantes (i.e., en la Argentina, las variaciones que fueron de Bazterrica a Montalvo, y de Montalvo a Arriola, en materia de consumo personal de estupefacientes; o de CHA a ALITT, por ejemplo, en materia de moral privada), que deben estabilizarse a la luz de nuestros más fundamentales compromisos compartidos (como decía más arriba, los compromisos que fuimos asentando en materia de respeto al otro, libertad de cultos, tolerancia a la disidencia). Esto es decir, en ciertas áreas de nuestra jurisprudencia, necesitamos terminar con el “zigzagueo constante” (pasamos de una construcción “clásica” a otra “gótica”, a otra “románica”), para estabilizar nuestra construcción en el estilo fundante de la obra en común.

Contamos, también, con ii)  otras líneas de jurisprudencia que de ningún modo encajan con el tipo de compromisos que hemos venido forjando públicamente en nuestra vida en común. En la Argentina, por caso, nos encontramos con ejemplos como el de la llamada “doctrina de facto” (el respaldo judicial a los golpes de estado), que aunque repetido, no encaja de ningún modo con la afirmación y reafirmación que hemos hecho sobre los ideales democrático republicanos, a lo largo de doscientos años de historia judicial, y de las formas más diversas. Esas “columnas románicas en nuestra catedral gótica”, para decirlo metafóricamente, no pueden sino ser completamente “tiradas abajo.” Respetar la construcción compartida, en estos casos (no tolera sino que) exige, dejar de lado, voltear de una vez y para siempre, aquellas partes de la construcción que contradicen a todo el grueso -y a lo más relevante- de nuestra estructura intacta.

Finalmente, en nuestra imperfecta construcción común, nos encontramos con iii) áreas de jurisprudencia que comienzan a consolidarse de modo interesante (i.e., las referidas a la igualdad de género); y otras varias que parecen ya bien sólidas y resistentes (i.e., las relacionadas con la libertad de expresión, la crítica política, la caricatura, la real malicia, etc.). Aquí, la continuación de la construcción en común no parece presentar mayores problemas.

En definitiva, el marco de nuestra “catedral bombardeada” no debe ser tomado como uno que no fija límites; ni como uno que no marca direcciones precisas; ni como uno autoriza el “cualunquismo” interpretativo (un camino hoy, el contrario mañana, conforme a lo que indiquen las modas del momento). Se trata de un contexto que sugiere algunas pautas, cierra opciones, exige otras, en respeto de nuestra imperfecta, democrática, construcción compartida.

(Dejo para otra oportunidad la reflexión más específica sobre los modos, medios y alcances de la intervención judicial en esta construcción colectiva. A ella habremos de referirnos alguna vez, bajo el paradigma de “la conversación colectiva”).

13 jul. 2016

Nuevo Número (ADA)

Otro excelente número de la Revista de la Asociación de Derecho Administrativo, que dirige D.Azrak. Felicitaciones¡¡
https://issuu.com/adadelaciudad/docs/revistaada-n3/1

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 2

La catedral

La metáfora de la catedral puede ser retomada, según anticipara, para repensar y reformular la imagen de la “novela en cadena” En la versión que me interesa estudiar, nos encontramos también –como en el caso anterior- con una construcción colectiva, consistente en este caso en una Catedral que una comunidad va desarrollando, generación tras generación. Pensemos, por caso, en la Iglesia la Sagrada Familia, en Barcelona, que la comunidad catalana viene erigiendo desde hace más de un siglo, y que aún no ha terminado. Imaginemos que ahora contratamos a un nuevo, prestigioso y vanguardista, estudio de arquitectos, para que retome las riendas del proyecto inconcluso. Nuevamente, la situación les plantea a los recién llegados una serie de limitaciones decisivas. Si ellos se propusieran revolucionar la arquitectura contemporánea, con la terminación de este proyecto aún no cerrado, posiblemente equivocarían su objetivo: la misión que tienen asignada no es la de desarrollar la más grandiosa Iglesia imaginable, sino una tarea muy diferente, que consiste en concluir una obra que la comunidad ha comenzado por Antonio Gaudí en 1882, y que pretende continuar, en línea con –antes que en desafío hacia- lo ya construido. 

Si pretenden cumplir debidamente con su tarea, los arquitectos recién llegados, como los intérpretes del derecho, deben entonces asumir que se han embarcado en una empresa colectiva, que se encuentra fuertemente marcada por el pasado –lo ya construido- y abierta al futuro –los arquitectos que, seguramente, habrán de continuar con la labor que ellos ahora comiencen. Una primera acción indispensable, entonces, es la que consiste en reconocer “el todo” de la obra, para determinar de qué tipo de construcción se trata: se trata, en este caso, de una Iglesia gótica, y no clásica o románica.. Determinar este estilo –el hilo conductor que recorre y explica cada una de las partes de la obra- es necesario estudiar al conjunto de lo ya hecho, hasta desentrañar su sentido. El punto es muy importante, para la construcción en curso, pero también a la hora de pensar el tipo de tarea a la que nos enfrentamos: advertir cuál es el “hilo” que recorre a la obra es una tarea indispensable, pero a la vez no imposible. Se trata de una misión (i.e., definir que estamos frente a una catedral gótica, de tales características) que está al alcance de cualquier “intérprete” con conocimientos básicos, y comprometido con su tarea. En consecuencia, cada columna o ventana nueva que se construya, deberá ser erigida en consistencia y en diálogo con lo que ya construido. Lo mismo en el derecho, y lo mismo para cada juez que se apreste a decidir un nuevo caso. 

En efecto, si el juez –como el arquitecto- mirase a su pendiente obra, con la certeza de estar en posesión de cualidades extraordinarias, ansioso por ponerlas en práctica, y con desdén hacia lo ya construido, simplemente equivocaría su tarea: su misión es la de continuar una construcción colectiva, y no empezarla de cero, deslumbrando al resto. En el caso de la catedral, el arquitecto deberá retomar esa construcción gótica, por más ínfulas y ambiciones que tenga. Quiere decir esto, entonces, que el arquitecto-juez no puede innovar? Quiere decir esto que no puede cambiar? Quiere decir esto que, de modo conservador, debe someterse a todo lo ya construido, por más inatractivo que esto fuese? De ningún modo. Es en este punto en donde la imagen de la catedral puede resultar todavía más clara que la de la “novela en cadena,” para entender la labor reconstructiva de quien recién llega a la obra.

Para entender el alcance de lo dicho, pensemos en una situación como la siguiente. Imaginemos que el estudio de arquitectos que hoy retoma la construcción de nuestra catedral gótica, se encuentra con que el estudio de arquitectos que lo precedió, malentendió su misión, y consideró que lo que tenía a su cargo era la continuación de una catedral románica (o pensemos, sino, que se trataba de un equipo vanguardista, que quiso imponerle a la obra su propio estilo, con completo desinterés por lo hecho por la comunidad durante casi doscientos años). En cualquiera de estos casos, el estudio recién llegado, comprometido con la continuación de una catedral gótica, haría bien en disimular, rehacer o –de ser necesario- tirar abajo, las columnas románicas elaboradas por sus predecesores, a partir de un completo malentendido acerca del tipo de obra ante la que se enfrentaban. Esto es decir, contribuir con una obra colectiva no implica “someterse” a cada una de las realizaciones –y gruesos errores- llevados a cabo por quienes han antecedido a uno. Lo mismo en el derecho. Una nueva administración de justicia –la Corte actual, pongamos- puede reconocer que las decisiones de alguna Corte previa –pongamos, declarando constitucional la denegación de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual, en el caso CHA- se contrapone a los principios de igual consideración y respeto elaborados pacientemente por las administraciones anteriores, en una diversidad de casos (i.e., relacionados con la tolerancia, la libertad de cultos, el respeto a la disidencia, el pluralismo político, etc.). “Tirar abajo” dicha línea de jurisprudencia puede ser una tarea obligada, de forma tal de mantener la construcción en línea con lo que durante siglos se ha venido construyendo, en otro “estilo.”

12 jul. 2016

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 1


(Novela en 3 entregas)

A fines de los años 80, el iusfilósofo Ronald Dworkin propuso entender la interpretación constitucional a la luz de una metáfora que no tardaría en adquirir enorme peso: la metáfora de una “novela en cadena” que es escrita por una diversidad de autores, a lo largo del tiempo.  Algo después, varios otros doctrinarios –entre ellos Carlos Nino- propusieron refinar y precisar aquella imagen, a través del uso de otra metáfora también de trayectoria próspera dentro del derecho: la que propone entender ciertas secciones del derecho a través de la imagen de una “catedral,” que requiere ser vista de modo completo para ser reconocida y entendida en un sentido pleno (fue Guido Calabresi quien inauguró el uso de esta otra metáfora, a través de un famoso artículo publicado en 1972).  Para pensar sobre la interpretación del derecho en América Latina –esto es decir, en el marco de sistemas institucionales frágiles, golpeados, imperfectos- quisiera proponer una variación sobre tales metáforas, aludiendo a la imagen de una “catedral bombardeada.” Paso a dar cuenta, a continuación, de esas tres metáforas. 

La novela en cadena

El ejemplo de la “novela en cadena” nos propone pensar la tarea judicial de interpretación constitucional en analogía con la tarea de alguien que acepta participar en la escritura de una “novela en cadena.” Imaginemos, entonces, que somos veinte personas que participamos en esta tarea, y que cada uno se compromete  a escribir cinco páginas de esa novela. Cada uno, cuando recibe el manuscrito que le lega quien lo antecede en la obra, agrega entonces sus cinco hojas, que pasan a sumarse a las hojas ya escritas por todos sus antecesores. Dworkin nos pregunta entonces: “qué es lo que una persona responsable, comprometida con su tarea, debe hacer, una vez que recibe el manuscrito en cuestión?” las respuestas que uno puede dar frente a dicha pregunta –y esto es importante que lo reconozcamos, y de enorme interés para lo que Dworkin nos quiere decir- son relativamente obvias. La primera obligación de cada participante es la de leer las páginas ya escritas. Luego, cada uno tratará de entender lo escrito, y de darle un sentido a todo lo escrito (Se trata de una novela histórica? De una novela dramática? De una novela policial?). Finalmente, tratará de completar sus cinco páginas, dándole “la mejor continuación posible” a la novela hasta entonces escrita: una continuidad que haga honor a lo ya escrito, y que prepare el camino para el próximo participante. Todos estos son pasos muy intuitivos, en relación con los cuales todos tendemos a estar de acuerdo (invito a que cualquier lector le pregunte a cualquier persona qué es lo que haría en esa situación de partícipe de una ¨novela en cadena”). Este simple ejemplo que nos ofrece Dworkin, tan sencillo e intuitivo como parece, es sin embargo tremendamente revelador acerca de lo que es y lo que debe ser la interpretación constitucional, si es hecha responsablemente. 

Adviértase todo lo que nos dice el ejemplo. En primer lugar, estamos en presencia de una tarea que, según vimos, no exigía de sus participantes capacidades sobre-humanas. Muy por el contario, vimos que cualquiera que pensara bien sobre la tarea en juego podía reconocer inmediatamente en qué consistía la misión que se le encomendaba.  En segundo lugar, se trata de una tarea que comienza mucho antes que la llegada de uno, y que va a continuar mucho más allá de cuando termine nuestra propia participación. Intervenir bien en esa tarea implica reconocer que la misma de ningún modo empieza y termina con uno. Se trata de una empresa colectiva, no individual. En tal sentido, cualquiera diría que uno no participa bien de ese proceso colectivo si, en lugar de continuar responsablemente y del mejor modo lo escrito hasta el momento, lo que uno hace –pongamos, un Jorge Luis Borges, un Gabriel García Márquez- es desafiar todo lo escrito, dejándolo de lado para escribir en cambio sus propias cinco páginas gloriosas, con el ánimo de dejar en claro, frente a los demás, su propio,  extraordinario talento personal. Frente a ese ocasional Borges, cualquiera puede decir: “Su insuperable talento nos resulta muy claro, pero lamentablemente usted no ha cumplido con la función que le habíamos encomendado, y con la que se había comprometido: lo que esperábamos de Usted no era su lucimiento personal, sino que hiciera el mejor aporte a una tarea colectiva, que lo trasciende a usted ampliamente.” 

Todos estos rasgos que parecen claros, y propios de la escritura de una “novela en cadena” deben verse en paralelo con la tarea de interpretación constitucional: se trata, este caso también, de una empresa que nos invita naturalmente a prestar atención a lo hecho por quienes nos antecedieron; que nos fuerza a encontrar el sentido o hilo conductor de la “novela” escrita hasta el momento de nuestra llegada; que nos propone darle la mejor continuación posible a lo hecho por nuestros antecesores; que no exige de nosotros, participantes, capacidades sobre-humanas; que nos refiere a una tarea que comienza y va a seguir mucho después de la nuestra participación; que nos refiere a una empresa colectiva, que requiere que seamos conscientes de las exigencias y limitaciones propias de nuestro rol: nos desempeñamos directamente mal si apostamos al lucimiento personal, en lugar de tratar de enriquecer del mejor modo posible esa tarea colectiva que nos trasciende.

Todavía más interesante es la forma en el que el ejemplo nos permite dejar atrás todas las críticas más habituales recibidas el modelo jurídico de Dworkin, como uno caracterizado por el elitismo y el aislamiento de los jueces, donde los jueces deben decidir sobre todo lo importante, actuando como “Hércules” en busca de la única “respuesta correcta” que sólo ellos, como genios aislados del pueblo, pueden encontrar. En efecto, a través de un ejemplo como el citado, y con un soplido, Dworkin es capaz de tirar abajo el mazo de cartas que sus críticos habían levantado en su contra. En efecto, la versión de la “respuesta correcta” que se utiliza para criticar a Dworkin (“respuesta correcta alude a verdades sólo asequibles por una elite iluminada”) resulta falsa: el ejemplo de la “novela en cadena” deja en claro que la tarea en juego es una que cualquier participante –aún un novel comprometido con su tarea- puede entender y llevar a cabo sin mayores dificultades. La metáfora de “Hércules”, traducida por los críticos de Dworkin como una que alude a la necesidad de contar con jueces “sobre-humanos” también se cae a pedazos frente al ejemplo de la “novela en cadena”. Según viéramos, esta última tarea no sólo no se requieren jueces sobre-humanos, sino que cualquier actuación de un participante que no sea consciente de su papel limitado, o que por el contrario quiera destacar en su individualidad como si todo lo hecho por los demás no fuera de interés (el caso “Borges”) debe considerarse como una participación errada –la participación de alguien que simplemente no ha entendido de qué se trata el juego que juega. Por razones como éstas es que puede decirse que entendemos y enseñamos mal a Dworkin, cuando seguimos presentándolo o criticándolo como si siguiera estando atado a las más vulnerables posiciones que asociamos con el primer Dworkin, el de “Hércules,” “los casos difíciles” y la “respuesta correcta”. A pesar de lo iluminadora que ha sido, y de la enorme productividad de la metáfora de la “novela en cadena,” a continuación voy a concentrarme en la segunda metáfora –la de la “catedral”- que en cierto modo ayuda a refinarla y precisarla.

10 jul. 2016

Conmemorando la Constitución de 1991. Un repaso crítico de la doctrina en Colombia

De María Luisa Rodríguez Peñaranda


Dejando atrás la Constitución del litigio incluyente
El reto de la paz como bienestar social
Por María Luisa Rodríguez Peñaranda 


“Seamos realistas, pidamos lo imposible”
Estudiantes, mayo de 1968

El presente artículo pretende conmemorar el primer cuarto de siglo de la Constitución de 1991 analizando cómo mediante herramientas inicialmente consideradas retóricas e inoperantes, la constitución del engaño y la mentira, como la resumió en la primera década Oscar Mejía Quintana, convivió con la constitución aspiracionista de Mauricio García Villegas, la del fetichismo legal de Julieta Lemaitre, y pasó a ser la transformadora de Rodrigo Uprimny. Las disimiles lecturas sobre su vocación pueden ser asumidas en forma cronológica, aunque considero que estas persisten  y se superponen según las emociones que despliegan sus instituciones: a veces esperanza, en ocasiones ensoñación y a veces, simplemente rabia y frustración. 
Sin duda nos separa un largo trecho entre la Constitución que nos entregó la asamblea nacional constituyente y la que tras casi una cuarentena de reformas actualmente tenemos, pero más que la modificación explícita de su contenido ha sido la grandísima labor impulsada por la Corte Constitucional y luego por la rama judicial, el espacio en donde la constitución creció y mostró su maleabilidad para dar respuesta a los reclamos ciudadanos en aras de mejorar sus condiciones de vida, en hacerla más vivible o lo que es lo mismo: digna. 
En estos años, la Corte encontró múltiples caminos para hacer algo eficaz los derechos, entre ellas mediante una conjunción de herramientas jurídicas: los sujetos de especial protección, en adelante SEP y los enfoques diferencias, que simplificaré como ED, quienes juntas configuran lo que denominaré las tenazas de la igualdad. He escogido la metáfora de tenazas porque se requieren de dos brazos: SEP y ED para que la igualdad pueda ser atesorada. 
En una segunda parte reflexionaré sobre cómo dichos caminos no se encuentran libres de puntos ciegos y en ocasiones, sin salidas. Por lo cual me aparto de las posturas más optimistas y complacientes con la exigibilidad judicial de los DESC como el mecanismo apropiado y el súmmum de las formas para materializar los derechos sociales , lectura esta última que en su afán por resaltar los innegables logros adquiridos, exhala un vapor de conformismo con el carácter muchas veces meramente simbólico de las decisiones judiciales, por ello mismo propondré que hasta la fecha la Constitución que conmemoramos ha sido la del litigio incluyente, en un contexto en donde los ciudadanos dejan de serlo para pasar a ser peticionarios, quejosos, demandantes, interesados, intervinientes, actores dentro de todos los hilos que ofrecen las acciones constitucionales, puestos a superar el mayor de los condicionamientos posibles para acceder a los derechos sociales: la verificación de la vulnerabilidad socio-económica ante los jueces, actuando en consonancia con un modelo económico plasmado constitucionalmente y que entrega al mercado la posibilidad o no, de materialización de los derechos sociales, acentuando la inequidad del status quo. 
Por último extraeré una suerte de conclusiones críticas sobre lo recorrido, para proponer que la verdadera transformación que requiere el país para dar paso a la consolidación de la paz es un nuevo pacto más que social, económico, que conciba un nuevo modelo económico que involucre al mercado, la sociedad y el Estado, a fin de hacer viable el estado social de derecho con políticas que sean compatibles con el bienestar social. 

i) Las distintas vocaciones de la Constitución de 1991 e instrumentos jurídicos. Los sujetos de especial protección y enfoques diferenciales: las tenazas de la igualdad

Sin duda el proceso constituyente fue atropellado e intrépido. Basta con recordar su pluralidad (74 constituyentes), limitaciones de tiempo (4 meses), riqueza de posiciones (131 proyectos, 50 o más propuestas de gremios, sindicatos, universidades y 250.000 conclusiones de las mesas de trabajo ), alianzas transitorias (M-19 y liberalismo oficialista) pero también sus grandísimas aventuras: el estado social de derecho, multiculturalismo, la Corte Constitucional, la acción de tutela, supremacía del interés de los niños y adolescentes, ideas flotantes como barquitos de papel en un gran océano de incertidumbre. Pero algún soporte había,  incipiente, frágil pero posible, la utopía no quimérica, en palabras de uno de sus más profundos defensores Carlos Gavíria, no era tópica porque según precisaba “lo que tenemos son masacres, secuestros, inequidades y de lo que se trataba era de convertir en topos lo que hasta ahora es utopos” derechos, mecanismos de participación ciudadana, “una cosa que entre nosotros todavía no tiene lugar, pero que pudiera tener lugar” (GAVIRIA, 2013: 582).  Si algo de lo prometido no hubiera surgido, estaríamos conmemorando la Constitución fallida, pero en efecto la utopía se ha realizado de alguna manera. 
El constituyente del 91 expresamente mencionó un listado de individuos y/o colectivos que dadas sus condiciones de vulnerabilidad requerían una especial protección y atención por parte del Estado. Si bien la matriz de los SEP se encuentra en la cláusula de no discriminación plasmada en el artículo 13 superior, en donde se identifican ciertos criterios en los que suele reiterarse la desigualdad y por ende, considerados factores sospechosos, dentro de los cuales se señalan el sexo, la raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, será a través del siguiente capítulo de la Constitución en el que se irán desgranando uno a uno los colectivos protegidos. 
Lo que en primer lugar podríamos decir es que la Constitución al crear un listado de protección focalizada, expresamente renunció a la posibilidad de promover políticas de igualdad desde apuestas universales. En vez de ello, arranca por la especialidad de la condición permanente o transitoria para proteger al individuo y/o  colectivo en cuestión. De hecho dentro de las voces más renuentes al interior de la asamblea nacional para aceptar la premisa del estado social de derecho, como el conservador Lleras de la Fuente, se ubica más que en el rechazo a dicha aspiración, la cual consideraba con “clara justificación social”, a la consiente falta de sostenibilidad económica en la declaración. En efecto, el amplio repertorio de derechos fue visto como “el catálogo de frustraciones históricas, o la recopilación de los anhelos del pueblo, o el estatuto de dignificación del Colombia”, meras declaraciones populistas y demagógicas sin “factibilidad económica” (LLERAS DE LA FUENTE: 27, 33).  
Ese catálogo de anhelos, sueños, buenos propósitos carente de una estructura económica y fiscal que le acompañara, además debía convivir con: i)un proyecto económico también plasmado en su letra, un modelo neoliberal consagrado en el artículo 333 y siguientes que da vía libre a la “economía de mercado sin control o con muy poco control” (GAVIRIA; 2014, pp. 584); ii) una junta directiva del banco de la república cuya misión central se reduce a la función de política monetaria de conformidad al artículo 373 superior, léase preservar el valor real de la moneda, o lo que es lo mismo, mantener la inflación. “En contraste, la misma Constitución no precisa meta alguna para la demanda agregada, las tasas de desempleo, de crecimiento o de niveles de pobreza” (CUEVAS & PEREZ, 2001, 257-258) y iii) la apertura a la extracción ilimitada de los recursos naturales no renovables . 

El silencio sobre cómo operaría el cumplimiento de los derechos, y la cláusula expresa sobre el derecho a la libre competencia económica en el titulo XII del régimen económico y la hacienda pública, llevo a Oscar Mejía a afirmar que: 
 “la faz progresista de la Constitución sólo fue el instrumento para catalizar el modelo económico neoliberal con mínimas resistencias en su interior, en una dinámica de negociación que los sectores progresistas creyeron cándidamente se inclinaba a su favor, cuando la realidad era la ambientación institucional de un esquema de exclusión neoliberal convalidado constitucionalmente”. (MEJÍA, 2002, p. 64)

Una “papa monstruosa” que ocultaba una intención de dominación excluyente por las elites y de hegemonía ideológica que estas utilizaron para no acudir a una negociación de paz amplia y para instrumentalizar una reconciliación a medias, hábilmente diseñada para proyectarse en la conciencia jurídica “que se extasió con el ideal de una constitución paradigmática, olvidándose de los requerimientos pragmáticos a los que tenía que responderle al país”. Así las cosas Mejía logra visualizar cómo las figuras del estado social de derecho y de un neorrepublicanismo “tibio”, concretó  una democracia participativa sin participación popular, con una apariencia emancipatoria y progresista, un estado social sin los sectores sociales que reclamaban la inclusión y que quedaba supeditada a esa dominación excluyente y hegemonía ideológica que las elites buscaban perpetuar (MEJIA, 2002: 64-65). 
El diagnostico de Oscar Mejía describe en muy buena medida las distintas vocaciones de la constitución del 91, la suya revela la intencionalidad encubierta del pacto, el regalo envenenado que traía una constitución plagada de derechos, un delicioso plato servido sin tenedores dispuestos en la mesa, y que para poder disfrutarlo, el pueblo tendría que ensuciarse las manos, ¿cómo?: litigando. 
En efecto, este fraude jugó con un aspecto tal vez subvalorado por las clases hegemónicas, y es que finalmente las personas individualmente consideradas, asociadas o en representación de otros,  mediante la acción de tutela entendieron que esas palabras inicialmente sin contenido, tenían que tenerlo y se aferraron a ellas como a un talismán, para evocar, invocar, demandar y finalmente exigir su cumplimiento. El fetiche legal (LEMAITRE; 2009) sin duda generó toda una cultura de litigio en la que se tiene confianza en la fuerza normativa de la Constitución y en su poder emancipador, por lo que se implora y ruega a los jueces el acceso a la salud, a una educación sin exclusiones, a la pensión por jubilación, a la licencia de maternidad, a proteger los cuerpos de agua de la explotación legal e ilegal de los recursos, en fin, de materializar los derechos enunciados, por supuesto, gracias a una Corte Constitucional que en sus primeras cohortes se la jugó toda para intentar proveer bienestar social mediante la aplicación de los derechos sociales. 
Aunque prolífica en derechos, la confusión sobre cuáles de ellos eran los fundamentales y por tanto exigibles mediante el proceso de acción de tutela, llevó a que la Corte Constitucional tuviese que idear herramientas conceptuales cada vez de mayor cobertura en el paraguas de protección, en un escalamiento de mínimos a máximos así: i) decidir que el estado social de derecho debía gozar de aplicación, mediante la recordada sentencia T-406/92; ii) que el mandato de aplicación inmediata de los derechos expresamente consagrados en el artículo 87 no suponía una camisa de fuerza sobre la pretensión de aplicación de todos los derechos fundamentales; iii) que las tres generaciones de derechos podían contribuir a escalar el nivel de compromiso en el cumplimiento de los derechos en el tiempo o progresividad; iv) que existía conexidad entre los DESC y los derechos fundamentales (T-571/92 y T-116/93); para v) finalmente abandonar la teoría de las generaciones y asumir que todos los derechos son fundamentales en tanto afectan el principio/derecho a la dignidad humana. 
Desde esta última versión, los derechos fundamentales abarcan todo el catálogo de derechos, aunque cuando se trata de los DESC la procedibilidad de la protección requiere probar la vulnerabilidad socioeconómica y la afectación al mínimo vital, o si existe, acudir a la categoría de sujetos de especial protección, que contribuye a evidenciar la situación de debilidad manifiesta alegada por el actor o actora. 
En efecto, el argumento principal es que las personas deben auto-proveerse a sí mismas y a sus familias en todas las facetas de su vida y desde el trabajo acceder a la satisfacción de sus necesidades biológicas básicas así como para cubrir el vestido, salud, educación, vivienda, seguridad social y ocio en una distribución de cargas que involucran al empleador y al estado, en este sentido la Corte ha enarbolado la bandera de la plena mercantilización del trabajador o trabajadora , del que se espera dejen hasta la última gota de sudor en la empresa o la fabrica. Como contrapartida, ni la Constitución ni la Corte aspiró a crear políticas sociales para afrontar las situaciones de enfermedad, desempleo y responsabilidades familiares de crianza o asistencia a mayores,  lo que ha empujado directamente al abismo de la pobreza a cualquiera que padezca dichas contingencias en forma recurrente o prolongada . Al carecer de una política de pleno empleo  y de coberturas sociales para cubrir las fallas del mercado y de la familia , la base del modelo es sumamente precaria, ni el mercado ni el Estado logran absorber la mano de obra disponible y excluye en forma reiterada a colectivos concretos que se han visto lanzados al trabajo informal , grupos armados ilegales (quienes se convirtieron en verdaderas agencias de empleo y seguridad social) o la delincuencia común. 
Si bien inicialmente los sujetos de especial protección contenían un grupo limitado de categorías como la infancia y adolescencia (artículos 44 y 51), la adultez mayor (artículo 46), la mujer en estado de embarazo, período de lactancia y cabeza de familia (artículo 43), las personas en situación de discapacidad física, sensorial y/o psíquica (artículo 47). Pronto fueron agregándose las minorías étnicas (T-428 de 1998), las personas en situación de desplazamiento interno (T-989 de 2007), campesinos, discriminadas por orientación sexual, trans (T-314 de 2011) e intersexuados (SU-337-99), los y las privados de la libertad (T-473 de 1995), personas en condiciones especiales de riesgo (sentencia T-059 de 2012, dentro de los que se ubican los y las testigos, sindicalistas, defensoras de derechos humanos, integrantes de partidos y movimientos políticos), las personas que padecen enfermedades catastróficas y en especial a los pacientes con VIH-sida (T-843 de 2004), los soldados heridos en combate (T-534 de 1992), las personas de sectores económicamente vulnerables de la población (T-209 de 1999), los y las trabajadoras sexuales (T-629 de 2010). 
En suma, todos aquellos que se encuentren por fuera de la categoría de varón, mestizo o blanco, urbano, sano, clase media, profesional y entre 25-55 años; o mujeres con similares características pero sin hijos. 
En un contexto de gran precariedad laboral, todos seremos en algún momento de nuestra frágil vida laboral, antes o después de ella, un sujeto de especial protección, empero dicha categoría se concentran en las poblaciones que suelen ser excluidas del mercado laboral por: i) encontrarse en los extremos generacionales, de improductividad por condiciones de salud o carga de reproducción y crianza; ii) ser en las que recaen fuertes prácticas discriminatorias por razones de género, étnia y raza; y por último, iii) en las que principalmente se ensañó el conflicto armado: desplazados y víctimas, en su mayoría de sectores rurales. Todo ello además suele propiciar o perpetuar condiciones de fragilidad económica y por ende es en ellos en los que recae la pobreza. 
De hecho, estas particularidades en ocasiones se encuentran atravesadas de tal modo que sobre un mismo grupo poblacional coinciden varios factores de exclusión del mercado que enfatizan la situación de sujeto de especial protección. Este concepto de SEP, al no gozar de una mirada interseccional, como herramienta de análisis que contribuye a comprender las múltiples identidades que pueden agolparse en una misma persona y cómo estos cruces contribuyen a crear experiencias únicas de subordinación, opresión y privilegio, impulsa la construcción de identidades rígidas y esencialistas, particularmente funcional a las organizaciones sociales en la apropiación de recursos estatales. En este sentido, las agendas políticas de protección a un grupo según un factor de discriminación como etnia (verbigracia los indígenas) dejan atrapadas a determinadas personas en las que se dan discriminaciones en ese mismo grupo por otro factor como género (mujeres indígenas) o de otros como raza (mujer afro en un pueblo indígena). Así ante desafíos como la atención a una mujer, indígena, desplazada, en estado de embarazo, los sujetos de especial protección culminan generando esencialismos sobre la identidad de los individuos que protege. De modo que, tanto las ONGs como el Estado, suelen sumar las múltiples identidades o resaltar una de ellas según el enfoque diferencial que considere debe prevalecer de conformidad a la política pública que corresponda .
En este sentido, los enfoques diferenciales, como herramienta orientadora reclamada por ongs y organismos internacionales de cooperación en la atención a la población en condición de desplazamiento , enfatizan que al adelantarse las políticas públicas y de corrección a la inequidad se consideraran las diferencias de tales colectivos, postura que fue aceptada con las siguientes connotaciones: i) los enfoques de género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción sexual deben ser tenidos en cuenta en los protocolos de atención humanitaria y redistributiva para estas poblaciones ;  ii) las agendas políticas lideradas por las Ongs y asociaciones u organizaciones que agrupan a dichos colectivos suelen impulsar consultorías, diagnósticos, estadísticas, análisis con la aplicación de los enfoques. 
Así mientras que la denominación de sujetos de especial protección partió de la premisa de que ciertos individuos padecen de una mayor vulnerabilidad por recaer en ellos factores que son considerados discriminatorios y que requieren del estado una especial consideración y respeto, así como de adelantar acciones afirmativas; los enfoques diferenciales hacen posible que tales acciones afirmativas sean formuladas con el impulso, formulación y seguimiento a políticas públicas a cargo principalmente del gobierno que no desconozcan las diferencias de los colectivos a proteger , nótese como la focalización sigue siendo el sustrato principal de todo el montaje jurídico -político-económico. Ambas piezas, conceptualmente potentes, encajaron para hacer una sola como una de las principales innovaciones de la jurisprudencia constitucional en los últimos años.  
Al enlazar un doble dispositivo conceptual: los sujetos de especial protección (SEP) y los enfoques diferenciales (ED), conectados a su vez con el contenido más fuerte del estado social de derecho, la Corte Constitucional encontró una herramienta útil para edificar la mayor parte de su jurisprudencia incluyente.  Ya sea directamente con la declaratoria del estado de cosas inconstitucionales, posición dominante en la primera parte de su funcionamiento; o en forma más reciente, orientando la implementación y seguimiento de políticas públicas desde la arena gubernamental, de una u otra forma, el  binomio en mención ha sido la formula más implementada para promover la igualdad social sin poner en riesgo el valor de la diversidad.  
Teniendo en cuenta que el doble dispositivo SEP y ED constituyen básicamente los brazos de la protección a las minorías permanentes o mutantes , propondré un nuevo concepto que signifique la integralidad de estas para constituir un solo elemento que he denominado las “tenazas de la igualdad”, en el sentido de que una y otra se precisan para promover la inclusión desde dos de las tres esferas propuestas por Nancy Fraser: el reconocimiento y la redistribución. La tercera de ellas, la representación, considero que en las acciones afirmativas de inclusión en el legislador o circunscripciones especiales para minorías étnicas se pueden subsumir como parte del poder simbólico que ofrece el reconocimiento en los cargos de representación popular, que en sí, como un verdadero impacto en la toma de decisiones públicas por parte de dicho cuerpo colectivo (FRASER, 2008). Además, quisiera proponer que las tenazas de la igualdad configuran un doble mecanismo que va desde lo teórico a lo práctico, desde lo simbólico a lo material, en tanto los enfoques diferenciales se inspiran en los criterios de exclusión previamente identificados por la categoría de sujetos de especial protección para contener la discriminación en lo cotidiano. 
Así a cada sujeto de especial protección, le ha venido acompañando progresivamente su equivalente enfoque en la construcción de políticas públicas, entendida esta última como una suerte de acción de política económica orientada al cumplimiento de ciertos objetivos y que busca resultados concretos en un grupo o varios grupos de personas con base en lógicas:  i) distributivas: concebidas para proveerles beneficios directos; ii) redistributivas: proyectadas para disminuir las ventajas de los otros; iii) reguladoras: imponen obligaciones o pautas de conducta a grupos específicos e indirectamente les niegan o confirman opciones de beneficio en el futuro; iv) auto-reguladoras: les asignan obligaciones con el fin de incrementar las opciones de beneficios para el mismo grupo (ROTH & WABGOU, 2009: 18-19) . 
Si bien inicialmente los enfoques diferenciales buscaron hacer más eficaz la distribución y redistribución de recursos, maximizando la focalización, luego también se empleó con fines regulatorios al: i) dignificar la atención humanitaria mediante protocolos que consideraran las diferencias poblacionales; ii) garantizar la autonomía y diversidad de los pueblos indígenas y afrocolombianos asumiendo practicas ajustadas al debido proceso; iii) evitar la reproducción de prácticas excluyentes, estereotipadas y discriminatorias por razón de género, étnia, raza, discapacidad, condición social (desplazados) y orientación sexual en la prestación de los servicios de salud y educación; iv) evitar la revictimización de todas las poblaciones a proteger.  
De suerte que si bien inicialmente las políticas públicas emprendidas con enfoques diferenciales pretendieron contribuir a generar políticas distributivas o redistributivas, posteriormente también llevaron un fuerte componente de reconocimiento y protección de la diversidad al propiciar la inclusión en diferentes ámbitos sociales, políticos y económicos; así como contribuir a superar las prácticas discriminatorias ancladas en la sociedad y en la misma administración de justicia al introducir la perspectiva de género (Sentencia T-967/14). 
Pese a la gran diversidad de enfoques existentes en el ámbito nacional e internacional (de derechos humanos, de necesidades, diferenciales, participativo y poblacional, ambiental, entre muchos más) en ocasiones verdaderas telarañas sobre cómo leer los derechos, dos han sido los enfoques diferenciales más desarrollados: el cultural y el de género, los cuales no siempre han actuado en perfecta armonía entre sí, ello por cuanto en el ámbito de los pueblos indígenas, el enfoque de la diversidad entendido como la protección de la autonomía de los pueblos en la formulación de su derecho propio, en su jurisdicción, gestión del territorio y auto-gobierno, genera puntos ciegos con relación a la protección de la integridad sexual de las niñas, niños y adolescentes, la persistencia de la ablación, así como la prohibición de los matrimonios forzados, anclados en prácticas tradicionales y discriminatorias contra las mujeres que son fuertemente confrontadas por el enfoque de género.  Ante la ausencia, 25 años después, de una ley de coordinación de las jurisdicciones ordinaria e indígena, los conflictos de competencia han quedado al vaivén de las posturas de las altas cortes. El Consejo Superior de la Judicatura en una clara apuesta por el enfoque de género al interior de los pueblos indígenas, y la de la Corte Constitucional en defensa de la autonomía de estos últimos, lo que ha dejado atrapadas a las niñas indígenas en una burocracia judicial en franca vulneración de sus derechos .
Así las cosas, la intención de este artículo no es halagar la construcción teórico/practica que he presentado como las tenazas de la igualdad, si bien reconozco lo útil que ha sido para promover una mayor equidad y la realización de buena parte de los reclamos promovidos por los movimientos sociales en el ámbito de la justicia, no derivo de ello que sea el mejor mecanismo para promover la inclusión, especialmente si dejamos de voltear la cara al  amplio espectro que pueden ofrecer los modelos de estado de bienestar. Empero, partiendo de la existencia de un estado social de derecho sin bienestar, considero que las tenazas de la igualdad, aún con sus grandes disfuncionalidades, ha sido la mejor herramienta posible para dispensar inclusión en la precariedad. 

ii) Los límites de la inclusión mediante la justicia

Los estados de cosas inconstitucionales surgieron como instrumento de acción judicial para dar respuesta a una vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos humanos incluyendo los DESC sobre amplios sectores sociales, y que para su superación requerían una acción articulada de varias entidades. 
Mediante este novedoso dispositivo, ausente en la Constitución y el reglamento de la acción de tutela , la Corte pudo: i) acumular y decidir en forma conjunta numerosos casos de situaciones persistentes que llegaban en forma masiva para su eventual revisión; ii) superar los efectos inter partes de las acciones concretas y difusas como la acción de tutela; iv) mantener la supervisión en el cumplimiento del caso mediante el seguimiento directo; v)  promover la reestructuración del Estado para actuar en forma integral, eficaz, articulada y coordinada en la protección de los derechos mediante la implementación de políticas públicas trazadas desde la justicia; vi) absorber todas las posibles demandas que se generan por una misma situación vulneradora incluyendo a las personas que, por el motivo que fuera no hubiesen demandado, mediante la extensión de los efectos de los fallos. 
En la más emblemática de las sentencias de estados de cosas inconstitucionales, la T-025/04, la Corte analizó la crisis humanitaria ocasionada por el desplazamiento forzado de millones de personas en virtud del conflicto armado interno, para lo cual: i) asumió el enfoque del derecho internacional de los derechos humanos, al considerar que el desplazamiento genera violaciones múltiples, masivas y continuas; ii) modificó su propia estructura para crear una sala de seguimiento que tuviera como principal misión verificar el cumplimiento de las ordenes emitidas en la sentencia hito y de los subsiguientes autos que la misma expediría; iii) impulsó políticas públicas que se han puesto en marcha para ofrecer una mejor atención y reparación a las víctimas, las que además supusieron el impulso de una política legislativa; iv) paradójicamente,  la condición de desplazado se convirtió en el ritual de transición para que poblaciones rurales históricamente ignoradas por el Estado adquirieran por primera vez su condición de sujetos de derecho. 
Sobre este último aspecto, particularmente en el caso de la población afrocolombiana es a su llegada a las ciudades en donde por primera vez descubren al estado. Ello empieza por adquirir formalmente su identidad nacional al tramitar los documentos de identidad  (que la mayoría no poseen) abriéndoles la puerta a la participación política,  y luego al ser equipados, la más de las veces por ONGs internacionales u organismos de cooperación, con una nueva retórica de los derechos para confrontar la pobreza. Todo esto es lo que Claudia Mosquera ha denominado “ciudadanía en suspenso” por cuanto la ciudadanía real ha estado hasta el momento rechazada históricamente, y queda en suspenso mientras obtienen una reales condiciones materiales que permitan su inclusión social. 
A esta ciudadanía que se construye sobre la base discursiva de los Derechos Humanos, que se expresa en lo público sin correlato en lo privado, que no se ancla en la esfera económica de la vida social y no prepara al sujeto a la consecución de recursos económicos, la llamamos ciudadanía en suspenso.(MOSQUERA;2006:274).

De hecho, las personas en situación de desplazamiento tendrán aún que sortear toda la carga insultante y de humillación que sobre ellos se posa en las ciudades con la sola mención del nombre  “desplazado” (MOSQUERA, 2005: 88) .   Un dato que no nos puede pasar de largo es que tras 12 años, la mitad de la vigencia de la Constitución, el estado de cosas inconstitucionales no ha sido superado. 
En todo caso, los estados de cosas inconstitucionales y en especial la T-025 contribuyó a ampliar la confianza social en la actividad de la Corte Constitucional y en especial logró canalizar, en lo institucional, los múltiples reclamos formulados por organizaciones sociales, las cuales crecieron y se fortalecieron justamente en virtud de su capacidad para intervenir en la justicia y en la formulación de las políticas públicas impulsadas por la misma Corte.  Este fue el momento de máxima ensoñación, la constitución aspiracionista en el contexto latinoamericano, definida por Mauricio García como cartas de derechos “concebidas no sólo como unos estatutos jurídicos del presente destinados a proteger a las personas de los autos de autoridades públicas o privadas, sino también como programas políticos del futuro, depositarios de esperanzas y deseos de cambio social y económico” (GARCIA, 2001: 455) mutó a la constitución como fetiche (LEMAITRE, 2009), a la que se aferraron las víctimas del desplazamiento, los pueblos indígenas, la población LGTBi, las mujeres en la búsqueda de mayores libertades e igualdad, y en general toda la ciudadanía que reclamaba ya fuese el derecho a  disfrutar de su pensión o la atención en salud. 
Si bien la constitución aspiracionista visualizó un mejor mundo posible, la constitución como fetiche no estaba dispuesta a esperar para hacerlo realidad. 
Aquí también cabe hacer una acotación sobre la eficacia de los derechos sociales entre una y otra. En la primera, la aspiracionista, la base del modelo se encuentra en la exigibilidad de los DESC mediante la acción de tutela para hacer cumplir aquellos derechos prestacionales y no prestacionales cuyos condicionamientos para su obtención ya han sido satisfechos y lo que se demanda es básicamente el cumplimiento de la administración con la intermediación de los jueces, “como un remedio judicial contra la ineficacia de la administración: es una especie de acción de cumplimiento sui generis” (GARCIA: 2001, 465-466). Desde esta mirada, la protección que de los derechos se hace favorece principalmente a la clase media trabajadora a la que se le retarda o retira el disfrute de aquellos derechos sociales ya ganados previamente. Es decir, su efecto redistributivo es prácticamente nulo por lo que favorece a los que ya están insertos en el mercado y margina a los excluidos de él. Las razones que ofrece García para explicar esta marginación son: i) autoexclusión por falta de confianza, desinformación o mayor escepticismo en la justicia (aunque también acepta justamente el tener la información sobre las limitaciones de los jueces); y/o ii) porque para impulsar una demanda se requiere una cierta formación jurídica sobre los derechos. A mi modo de ver, el punto central es que la protección que la Corte hacía de los DESC en la época, y aún en buena medida, va dirigida a corregir las fallas del mercado laboral en la satisfacción de la seguridad social, sobre las y los trabajadores ya insertos en él. En este sentido el derecho al mínimo vital esta directamente circunscrito a la población que tiene el riesgo de perderlo, pero no para la que no lo ha tenido nunca, podríamos decir que es un derecho de perpetuación de las jerarquías y el status quo.
Por su parte, en la constitución como fetiche legal, la población beneficiada serán principalmente las víctimas del desplazamiento forzado y el conflicto armado. En estos casos la justicia constitucional pasa a ser, como ya se explicó, la puerta para el acceso a la ciudadanía, a los derechos, a la organización social y al empoderamiento de la identidad. 
iii) Hacia un nuevo modelo económico, el desafío de la paz con bienestar social

En el derecho a la salud la Corte mostró el claroscuro de dejar en manos de los jueces el disfrute de los derechos sociales y el bienestar, y cómo el mercado es supremamente hábil para obtener utilidad con el negocio y además duplicar ganancias instrumentalizando a la misma justicia. 
En términos generales la regla construida en los últimos años por la Corte ha sido que: i) el plan obligatorio de salud en el régimen subsidiado y contributivo es un derecho fundamental autónomo exigible judicialmente; ii) el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental autónomo de consagración expresa en la Constitución (art. 44); iii) en lo concerniente a tratamientos especiales que desbordan el plan obligatorio por requerirse en el extranjero, para enfermedades raras o huérfanas, medicamentos no convencionales, cuidados especiales, insumos ortopédicos, etc. salvo en la atención a NNA, la exigibilidad judicial del derecho a la salud en las acciones de tutela depende de las circunstancias, en especial cuando pone en riesgo la vida, la integridad personal, la dignidad o el mínimo vital. Este último criterio ha llevado a la Corte a decidir en forma no siempre ortodoxa, valorando caso a caso qué afecta la dignidad, el acceso a un tratamiento, medicamento, paliativo, se convirtió en toda una lotería, del gane todo o nada frente a todo tipo de procedimientos como cirugías estéticas, tratamientos de fertilidad, suministros de viagra para la disfunción eréctil, y un largo etcétera. En este gran pulso entre las EPS y la Corte, las verdaderas ganadoras fueron las primeras, que de un lado negaban los tratamientos aún establecidos en el POS y luego dirigían a sus pacientes a la puerta siguiente, donde le elaboraban la tutela para que una vez condenados se solicitara el recobro del servicio prestado al Fosyga, como si se tratara de un sobrecosto. Dicha práctica generó, hasta la adopción de la Ley 1122 de 2007 que modificó el patrón de recobros (inicialmente hasta un 50% cuando fuese producto de una orden de tutela en contra de la  EPS, cuando ciertos servicios- medicamentos, enfermedades de alto costo, régimen contributivo- no había sido estudiados oportunamente por su comité técnico científico) y la sentencia T-760 de 2008 que reiteró la ampliación de dichos supuestos,  un verdadero desfalco a las finanzas publicas “dándole de tomar de su propia medicina”, propiciada por el caos judicial en la buena intención de proteger el derecho a la salud. En breve, 

La amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de salud ha dejado tres consecuencias indeseadas. Primero, como se vio, dio lugar a decisiones incongruentes, en las que algunos tratamientos fueron denegados mientras que otros, más costosos y menos necesarios, fueron otorgados. Segundo, la tutela favoreció una verdadera explosión de demandas, alentadas con frecuencia por las empresas aseguradoras que lograban utilidades al cobrarle al Estado el costo de las medicinas y los tratamientos ordenados por los jueces de tutela. En efecto, entre 1999 y 2009 los tribunales colombianos decidieron 775.102 tutelas relacionadas con el derecho a la salud, que representaron a lo largo del período 1999-2009 entre el 25 y el 40% de las acciones de tutela presentadas en todo el país.  Al convertirse en la “válvula de escape” de las fallas del sistema de salud, un buen número de sentencias de tutela terminó teniendo efectos negativos sobre la equidad, la sostenibilidad financiera y la eficiencia del sistema.  Tercero, la aproximación judicial convencional –esto es, las decisiones caso a caso- se demostró insuficientemente frente a las fallas estructurales de las políticas públicas y el diseño institucional que subyacían a las miles de tutelas que continuaban llegando a los despachos judiciales. (RODRIGUEZ GARAVITO, 2013: 248).

La gran conclusión que puede extraerse de la experiencia de entregar a los jueces la facultad de dispensar bienestar social es que la lógica judicial de proteger los derechos sociales caso a caso, con verificación previa de las condiciones socioeconómicas de vulnerabilidad y con ello, garantía de focalización de la seguridad social es que: 1. Genera mayor fraude al sistema protegiendo a quienes no siempre deben y excluyendo a otros injustificadamente, o lo que es lo mismo, propicia mayores márgenes de inequidad; 2. Es perfectamente funcional con el modelo neoliberal establecido, pues la privatización del derecho a la salud le da fuertes instrumentos legales al mercado para sabotear a los pacientes, a la justicia y por supuesto al estado ; 3. Posee un moderado efecto redistributivo porque el litigio suele dar ventajas estratégicas a las clases medias y altas del régimen contributivo (particularmente abismal en la primera década de la Corte), y aunque Rodrigo Uprimny considera que con el tiempo se han venido cerrando la brecha del litigio existente entre los dos regímenes (UPRIMNY, 2013), también pone el foco en el hecho de que esta práctica se concentra en la vida urbana, donde además el servicio es más oportuno y de mejor calidad . Por lo que podríamos inferir que la disminución de la brecha en el litigio en salud entre regímenes no supone que se beneficie más a las clases bajas, sino tal vez que las clases medias y altas acceden a planes adicionales de salud con medicina prepagada, actualmente reciben un mejor servicio, o que la credibilidad misma en el litigio haya disminuido entre las elites a raíz del aumento en los incidentes de desacato, entre muchas más variables.  
En suma, mi principal argumento es que la vocación de la Constitución ha sido la del litigio incluyente, cuando este busca el reconocimiento del colectivo sus resultados son ampliamente positivos porque la decisión judicial visibiliza, humaniza y reconoce los derechos ignorados por las mayorías, es decir, dignifica al grupo. En cambio, cuando se trata de impulsar políticas redistributivas, el mecanismo de otorgar bienestar social desde el reclamo, la petición, con previa verificación de recursos, con focalización, produce esencialización de las minorías y de la pobreza, quienes se ven forzadas a crear un discurso unanimista y excluyente, con identidades fijas o estratégicas que se acomoden al enfoque protegido, poniendo a distintos colectivos a competir por los recursos y a romper sus lazos de solidaridad.  
Sobre este último aspecto, nuevamente el resultado es funcional al neoliberalismo desde una doble mirada: i) frente a los colectivos, la exigibilidad judicial de los DESC provoca la fractura de los reclamos al dispersar la lucha social y derrumbar los puentes que se generan por compartir las mismas condiciones de exclusión social, incentivando la conflictividad social y la fatiga de sus integrantes; ii) De parte del grupo incluido en el mercado pero no beneficiado por el bienestar social judicial en virtud de la focalización o la política del subsidio  se suelen elaborar discursos de estigmatización contra las poblaciones beneficiadas, con las cuales no se construyen lazos de solidaridad por cuanto interpretan que son ellos los obligados a contribuir por culpa de una políticas “paternalistas” que propician que “ya nadie quiera trabajar”, “solo quieren que el estado les de todo”, o “todo el que no quiere trabajar dice que es desplazado”, reforzando la exclusión y el abismo entre las clases sociales. 
Cabe señalar que toda política social focalizada genera altos índices de fraude, aumenta el riesgo de corrupción y estigmatización de los receptores, cultiva la jerarquía y el status; si además se le agregan condicionamientos de verificación de la situación socio-económica, ello contribuye a que la misma sea inequitativa. Como cereza podemos añadir que, si son los jueces quienes deben hacer la verificación en el marco de un proceso judicial que supone: asistencia jurídica, relacionamiento con las prácticas burocráticas estatales, recopilación de pruebas, todo ello favorece aún más a que la redistribución llegue a pocos, tal vez los más habilidosos del grupo en detrimento del colectivo mismo, y con frecuencia, tarde. 
Sobre la oportunidad, efectos redistributivos o eficacia real de la decisión judicial cabe señalar que los teóricos de la exigibilidad judicial de los DESC parecen adormecidos con los cantos de sirena que emite una sentencia, se dejan seducir por las palabras, la coherencia del argumento, el avance jurisprudencial, en suma: la retórica y su simbología. Pero soslayan o minimizan la dura realidad que supone la frecuencia con la que los reclamantes del derecho desfallecen en el camino, o fracasan aún con la sentencia “garantista” en las manos. 

En respuesta, no sería demasiado difícil articular los beneficios reales de las sentencias y de la Constitución y las reformas, en especial los beneficios que han tenido para los grupos oprimidos y para los movimientos sociales, diga lo que se diga de la situación actual. Esto requiere quizá estudios empíricos de implementación de sentencias unidos a un análisis del contexto que permita establecer una relación de causalidad entre normas y fallos, y beneficios recibidos; algo así como un análisis costo-beneficio que demuestre que tanto ruido sobre la Corte Constitucional tiene algunas nueces concretas que mostrar.

Pero este tipo de defensa, ese deseo de tener las cifras que demuestren los beneficios, deja de lado lo que a mi modo de ver es la esencia del fetichismo legal, el goce que produce el derecho progresista independientemente de su aplicación, o mejor aún, en exceso de sus posibilidades reales de aplicación. Es una emoción ligada no a los beneficios concretos sino a los significados políticos y culturales que invoca la ley, como en el caso de la unión civil de parejas del mismo sexo, donde se puede decir que el beneficio concreto para los homosexuales, incluso en términos culturales, si bien es real, no representa un cambio radical, y sin embargo, ello no empaña la dicha (LEMAITRE, 2009: 385,386)

El proceso judicial exige de los ciudadanos una alta inversión en tiempo, dinero, dedicación, que incentiva la creación y adhesión a las organizaciones sociales, pero también premia la burocratización de los mismos, el acartonamiento de los discursos y la radicalización de los colectivos, y al final entrega una sentencia aún por cumplir. Sin duda la sentencia posee en sí misma una enorme fuerza simbólica de reconocimiento de los derechos, le dice al demandante que tiene la razón tantas veces negada y ordena su protección, provee la satisfacción emocional que  supone tener los argumentos de su lado, empero luego el demandante debe asumir que la decisión judicial no da fin al proceso de reclamación, por cuanto, en demasiadas ocasiones aun se requiere demandar para su cumplimiento, y de repente se visualiza toda esa montaña aun por subir que empinan los incidentes de desacato. 
Aquí vale la pena distinguir la calidad del titular de la acción judicial entre: i) directa: el que impulsa la protección del DESC es una persona que padece la vulneración de los derechos que recaen en cabeza suya o de su entorno familiar; e ii) indirecta: la acción judicial es impulsada por movimientos sociales organizados, o ONGs financiadas con recursos externos, cuya causa implica el litigio estratégico para promover avances en la protección del derecho en determinados colectivos poblacionales integrados, o no, por las mismas personas que padecen la exclusión que denuncian. En el último caso, las organizaciones sociales profesionalizadas en el litigio estratégico, suelen tener fuentes diversificadas de recursos, cuentan con un staff de profesionales cualificados, ya han acumulado una larga experiencia en los estrados judiciales que garantiza que, ante el agotamiento de ciertos funcionarios, pueda haber una rotación o renovación de los mismos. Con lo anterior no procuro desconocer que en su mayoría los integrantes de los colectivos defensores de derechos también sufren persecución y padecen un alto desgaste emocional y familiar, empero lo que busco hacer notar es que en el litigio directo, las personas carecen de recursos, no poseen ni la profesionalización ni practica de litigio, encuentran los despachos judiciales como lugares hostiles y excluyentes, a lo que se suma la carga emocional de pretender actuar con la paciencia que exige el ritual jurídico pese a la urgencia y angustia que conlleva la postergación en la protección de los derechos vitales. 

En este sentido, el “goce” de la lucha por los derechos propio del fetichismo legal (LEMAITRE, 2009), parece restringirse al circunscrito por el litigio estratégico, por cuanto, aunque la autora no hace una distinción expresa entre las grandísimas diferencias logísticas (financiación, profesionalización de la labor, conocimiento y dominio del derecho, rotación ante el desgaste en los funcionarios que lideran una causa), motivacionales (padecer directamente o no la discriminación, la retención de los recursos para sobrevivir, la impotencia frente a la formalidad de la justicia); imperiosidad en los resultados (expectativas a mediano o largo plazo que encierran el litigio indirecto frente a la urgencia en la eficacia real de la protección por parte de los directos afectados), y propósitos (el litigio estratégico suele concentrar sus esfuerzos en la búsqueda del reconocimiento y dignificación de las minorías, mientras las personas buscan la propia supervivencia con el sufrimiento que supone jugarse la vida en la puerta de un hospital, no obtener la pensión después de toda una vida de trabajo y saberse satisfechos los requisitos para ello, o que la mujer parturienta tenga que, con bebe en brazos, acudir a la fila del despacho para obtener la licencia de maternidad), resulta más que claro que hablar del “goce”, “la dicha” o el júbilo por el performance del litigio, solo puede reducirse al colectivo cuya vida propia no pende de la decisión judicial, pues de lo contrario dichos términos pasarían a ser un eufemismo perverso y cruel de los académicos imperialistas humanitarios (BRICMONT, 2005) o una escena escatológica de pornolitigio en un teatro repleto de académicos bien acomodados en sus butacas, que además gozan del beneficio de entrar y salir de escena cuando a bien tengan. 

Por último, la vocación transformadora de la Constitución del 91 expuesta por Rodrigo Uprimny, según la inicial elaboración de Santos de Sousa, se ubica dentro de la línea aspiracional en el sentido de afirmar que la Constitución “más que intentar codificar las relaciones de poder existentes al momento de su adopción, fue un documento jurídico que quería delinear un modelo de sociedad por construir” (UPRIMNY, 2012:39). Ese modelo sería según el termino escogido por el autor, de vocación transformadora en dos rasgos: i) la ampliación de la participación democrática mediante un intento de construir democracias fuertes “repensando y reformulando sus formas y espacios”; y ii) la adopción de formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo. Para efectos de este artículo dejaré de lado una discusión pendiente que tengo sobre el supuesto “canon neoconstitucional” en América latina, cuyo brazo más fuerte es justamente la justiciabilidad de los derechos. 
Lo cierto es que desde la perspectiva de Rodrigo Uprimny la vocación transformadora pretende profundizar en la democracia incluyente “capaz de incorporar a la democracia y a los beneficios del desarrollo a los sectores tradicionalmente excluidos de la sociedad colombiana”, es decir de proveer bienestar social mediante la justicia (UPRIMNY, 2005). Sin embargo, a su vez consiente que: 
La Constitución colombiana de 1991 (…) es una Constitución normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no sólo reconoce derechos liberales, sino también reconoce derechos sociales y les da fuerza normativa; y es una Constitución abierta porque admite políticas económicas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales. Así, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional señaló que si bien las mayorías pueden optar por muy diversas políticas económicas (lo que muestra que la Constitución de 1991 es abierta), no es "un texto neutro que permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instancias de decisión política deben de una parte respetar los límites impuestos por el conjunto de derechos" (Sentencia C-040 de 1993). 
Dada la amplitud de posibilidades de política económica y el reconocimiento de dicha amplitud por parte de la Corte Constitucional, sostenemos que el control constitucional de la economía es -para expresarlo en términos de derecho constitucional- un control de razonabilidad, es decir, un control no estricto sino leve (Rodríguez, 1998)

De esta explicación se deriva principalmente: i) Si bien la constitución establece derechos sociales existen múltiples medios diversos para alcanzar dichos objetivos dentro de los que se encuentra el mercado; ii) el deber de las autoridades económicas de realizar tales derechos sociales no constitucionaliza un modelo económico, por cuanto tal modelo es “abierto”. 
La contraintuitiva “apertura” que menciona Rodrigo Uprimny se refiere a que el mercado tiene un juego amplio en la prestación de los derechos sociales y seguridad social, por lo cual, en contraposición, un modelo “cerrado o rígido” sería el de un estado de bienestar en el que el Estado es el máximo proveedor de los derechos sociales (aunque siempre con el apoyo del mercado y la sociedad) y se responsabiliza por la prestación directa y gratuita de los servicios de educación y salud. 
La conjunción de dos premisas como son el principio de soberanía popular que premia el gobierno de las mayorías (léase grupos económicos que capturan el Congreso desde la financiación de las campañas e imponen la voluntad de las minorías fuertes), y el principio de la inviolabilidad de los derechos, que implica restricciones y obligaciones al poder público y a las propias mayorías, crea una relación entre Constitución y modelo económico que busca satisfacer al máximo ambos principios. Por lo cual concluye el autor: 
“Así la Constitución recoge las lecciones del constitucionalismo contemporáneo según el cual los derechos constitucionales son cartas de triunfo contra las mayorías” (UPRIMNY, 2005: 39). 

El halo de conformismo con lo existente, un modelo económico injusto que sabotea los derechos sociales y arrodilla a los ciudadanos ante la justicia, parece más que aceptable. 
En este sentido, la vocación transformadora de la constitución es de alguna manera dar continuismo a las esperanzas de los ciudadanos por obtener una vida mejor en la satisfacción de sus bienes primarios, como lo contempla la constitución, pero con un modelo económico que abiertamente se lo impide. 
Aquí las palabras de Lleras de la Fuente con relación al estado social de derecho tienen un particular destello: 
Por otro lado, me gustaría francamente, y ojalá el pueblo colombiano proceda en consecuencia, que las gentes frente al Estado abandonen su tradicional actitud mendicante, arrodillada, vergonzante y humilde y no podan el favor de que se les de aquello a lo que tienen derecho sino que se yergan y exijan el reconocimiento de sus derechos, y si éstos se les negaren, recurran a cualquier forma de participación ciudadana de las que contempla la Carta para hacerlos valer. Si Colombia es un pueblo de hombres libres, debe serlo de hombres dignos (LLERAS, 1992: 27) . 
Si la Constitución de 1991 tenía alguna vocación transformadora, esta era la de crear una sociedad libre e igualitaria, que no se arrodille ante ningún poder público, incluso ante la administración de justicia. 

CONCLUSIÓN

Considero que la verdadera transformación que requiere el país supone superar la discusión sobre seguir o no alargando las facultades de los jueces en hacer funcional un modelo económico disfuncional, que aumenta la deslealtad a la constitución por los particulares y el mercado. El ejemplo de la falta de aplicación del derecho a la salud por el mercado revela que éste aún continúa pensando que el pacto constitucional no los cobija y los derechos son asuntos del estado pero no de ellos. Lo que el país requiere es un cambio en su modelo económico que regule de mejor manera al mercado, y que el estado abandone la intermediación de los particulares en la prestación de la seguridad social, que tarde que temprano, y en forma más costosa termina pagando. 
Pero adicionalmente debemos pensar en la implementación de un estado de bienestar socialdemócrata que establezca derechos sociales con políticas universales que cobijen a todas las clases sociales, con una política de pleno empleo que promueva la desmercantilización de las y los trabajadores, permita la desfamilización (DEL PINO, RUBIO, 2013: 28), y que rompa con la reciente tradición perversa del subsidio a cambio de votos. Por último hay que sustraer a la justicia constitucional del servilismo al neoliberalismo,  eliminando la verificación de los condicionamientos de debilidad manifiesta por la justicia, y que en cambio mantenga su competencia para proteger los derechos fundamentales de todos y en especial en la protección de las minorías contra las mayorías fuertes en su lucha por la dignidad y el reconocimiento de sus proyectos vitales. La transformación a la que me adhiero es que para hacer posible la paz se conquisten derechos sociales como cartas de triunfo de los y las ciudadanas frente al mercado, el regateo político y los jueces, como producto de un verdadero gran nuevo consenso económico.  

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