5 feb. 2017

La interpretación del art. 119 y traición a la patria, según Zaffaroni (CON PD)

En un reportaje que se encuentra acá, o en esta nota que escribió a, el actual miembro de la Corte Interamericana, ER Zaffaroni, se refiere al art. 119, en relación con la denuncia de Nisman, y cómo interpretar la idea de "traición a la patria." Transcribo a continuación los párrafos centrales del texto de Zaffaroni, e intercalo algunos comentarios para señalar básicamente lo siguiente: Zaffaroni suscribe una concepción de la interpretación del derecho, en línea con (y lo digo descriptivamente, y no como agresión) una mirada elitista/conservadora/no democrática de la interpretación constitucional. Dicha mirada, cercana al análisis originalista y reservado a técnicos, es la que le criticamos a Antonin Scalia y al nominado en su reemplazo, Neil Gorsuch. Se trata de una lectura que prefiere mirar hacia atrás (lo que dijeron "los padres fundadores," típicamente, o sus intenciones) para rechazar cualquier lectura que ponga el acento en el "entendimiento actual", o en lo que hoy podamos acordar al respecto. Por supuesto, son muchas las formas posibles que pueden tomar estas lecturas interpretativas alternativas (de "actualización" de la Constitución, o "lectura dinámica"). En lo personal, yo rechazo siempre las lecturas originalistas, en su injustificado conservadurismo, y cuestiono también muchas de las (también torpes) lecturas dinámicas. En todo caso, creo que las formas de interpretación más adecuadas deben comenzar por el texto y pasar por este último tipo de lecturas (más "actuales"), que partan de la interpretación de sentido común que pueda hacer un ciudadano razonable (quiero decir, no extravagante ni caprichoso en sus juicios), básica o modestamente comprometido con la Constitución. Ello así, sobre todo si ponemos el acento en el debate democrático, y cuestionamos el monopolio interpretativo judicial. Dicho esto, transcribo el 119 y el núcleo de la argumentación de Zaffaroni, para ir intercalando entonces algunos comentarios, en mayúsculas.

Art. 119: "La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado." 

Dice ERZ:

"hubo muchos despropósitos jurídicos, pero la pretensión de manipular el 119 es de nuestros días.
Una cosa es abusar irresponsablemente del lenguaje para injuriar con esa calificación, lo que lamentablemente sucedió varias veces, pero otra muy diferente y mucho más grave, es pretender que la calificación tiene algún asidero jurídico, que es lo que hoy parece que se pretende.
Toda la doctrina constitucional argentina sostiene que ese artículo es una garantía y que no puede hacerse ninguna extensión arbitraria. No hay constitucionalista que diga otra cosa. Joaquín V. González quizá haya sido el más claro, pero se puede citar a otros muchos: Bidart Campos, Zarini, Vanossi, etc. Tampoco hay penalista que haya escrito sobre el tema que no le asigne la misma naturaleza de garantía. Sin embargo, hoy se pretende manipular el concepto por fuera de la Constitución y, lo más insólito, es que nadie parece alarmarse demasiado.
La primera parte del art. 119 dice terminantemente que la traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro." 

ANTE TODO, NO ESTAMOS ANTE UN ARTICULO CONSTITUCIONAL CLARO. POR LO CUAL, SI ALGUIEN QUIERE PROPONER UNA INTERPRETACION MAS ESPECIFICA Y POLEMICA (POR EJEMPLO, AGREGANDO ALGO QUE LA CONSTITUCION EXPLICITAMENTE NO DICE), DEBE DAR RAZONES DE PESO. ESA EXIGENCIA DE DAR RAZONES NO QUEDA SUPLANTADA POR UNA CATARATA DE CITAS DE AUTORIDAD. ERZ PROPONE UNA INTERPRETACION POLEMICA, INCLUYENDO LA IDEA DE "SITUACION DE GUERRA" (EN EL REPORTAJE CITADO, Y EN EL ARTICULO, MAS ABAJO, ERZ DICE: "nuestra Constitución dice que para haber traición se requiere una guerra, y acá no hubo ninguna guerra"). NUESTRA CONSTITUCION NO DICE ESO, SINO QUE EL Y OTRA GENTE PROPONEN QUE SEA INTERPRETADA COMO DICIENDO ESO.
EN LO PERSONAL, POR EJEMPLO, USARIA EL ARTICULO PARA CONSIDERAR TRAIDORES A LA PATRIA A LOS GOLPISTAS QUE USAN LAS ARMAS CONTRA LA PATRIA. NO NECESITO NI QUIERO ENTONCES QUE ME MEZCLEN LA IDEA CONSTITUCIONAL CON LAS SITUACIONES DE GUERRA.

INSISTE ERZ CON LA APELACION A ARGUMENTOS DE AUTORIDAD (Y LAS RAZONES NO APARECEN): "Como lo subrayan todos los juristas argentinos que escribieron sobre esto, dice únicamente. También por unanimidad, todos los doctrinarios del derecho penal, de todos los tiempos y de las ideologías más variopintas, afirman que esa definición presupone una guerra internacional. Vaya alguien a una biblioteca y lea a Gómez, Soler, Núñez, Fontán Balestra, González Roura, Levene, Creus, por citar sólo a algunos de los que ya no están entre nosotros. En todo lo anterior no hay media biblioteca que diga otra cosa: no hay ningún folleto, salido de la pluma de algún constitucionalista o penalista argentino, que diga algo diferente.

La Nación Argentina fue víctima de una agresión, pero una agresión es una victimización, no una guerra. OTRA INTERPRETACION CUANTO MENOS RARISIMA: UNA AGRESION ES UNA VICTIMIZACION??? NO SERA EL CASO QUE LA PRESENCIA DE UNA AGRESION GRAVISIMA Y MORTAL ES RELEVANTE PARA DETERMINAR SI HABLAMOS DE LA IDEA CONSTITUCIONAL DE ENEMIGO? En último caso, la agresión internacional habilita al estado agredido a una guerra defensiva, pero esto nunca lo hizo la Nación Argentina, sino que se limitó a seguir los pasos procedentes conforme al derecho internacional, reclamando la extradición y sanción de eventuales responsables. No hay guerra de uno, la guerra siempre es entre dos.
El derecho internacional procede como el penal en caso de legítima defensa. Si alguien le propina un puñetazo a otro, se trata de una agresión ilegítima y el agredido puede defenderse, pero si no responde, no hay ninguna legítima defensa, sino sólo la agresión sufrida.
Nunca hubo una guerra con Irán, ni siquiera un preparativo. Jamás nuestros militares se prepararon para atacar a Irán. Por suerte, no hubo ni la más mínima intención bélica por parte de la Nación Argentina agredida. TODO SIGUE DEPENDIENDO DE ASUMIR QUE LA CONSTITUCION SINTETIZA LA IDEA DE TRAICION EN LA EXISTENCIA DE GUERRA. PERO NO HAY NINGUNA RAZON PARA PENSAR QUE DEBA SER ASI. CUALQUIER CIUDADANO TIENE DERECHO A PENSAR LA IDEA CONSTITUCIONAL DE ENEMIGO CON INDEPENDENCIA DE UNA SITUACION DE GUERRA.

El art. 18 constitucional prohíbe la pena de muerte por causas políticas, y si faltase el 119, esta disposición hubiese sido burlada, porque cualquier causa política hubiese podido ser considerada traición. Son dos disposiciones complementarias, pero que tienen un único objeto históricamente bien definido: evitar la confusión de cualquier delito con la traición, con lo cual la Constitución quiso erigir un obstáculo a toda tentativa de regresión a los sangrientos episodios de las luchas fratricidas del siglo XIX.
PASAMOS AL ARGUMENTO ORIGINALISTA, SOBRE LAS INTENCIONES DE LOS CONSTITUYENTES. HABRA QUE DECIRLO DE UNA VEZ: QUE IMPORTAN LAS INTENCIONES DE LOS CONSTITUYENTES? ELLOS, POR EJEMPLO, TENIAN LA INTENCION DE QUE LAS MAYORIAS NO INTERVINIERAN EN POLITICA. Y ENTONCES? SI NO ESCRIBIERON ESO, ESO NO EXISTE, NO CUENTA. Nuestros constituyentes no copiaron el art. 119 sólo por mera imitación, sino también –y fundamentalmente– porque perseguían el objetivo de obstaculizar una regresión a los fusilamientos fratricidas. No lo evitaron, pero buena intención no les faltó.
Cuidado con esta creatividad perversa: CURIOSO, PONER GUERRA DONDE LA CONSTITUCION NO DICE GUERRA ES UN EJEMPLO DE CREATIVIDAD TOTAL. la Constitución dice claramente que la traición es únicamente lo que ella dice y nada más, como garantía para todos los ciudadanos. Es expresa la voluntad constitucional de que nadie –al calor de cualquier circunstancia– manipule la estricta definición de la traición, sabiamente consagrada por nuestra Constitución desde 1853, porque eso implica abrir las compuertas a represalias y venganzas políticas ilimitadas, o sea, legitimar una regresión a tiempos de guerra civil, por fortuna superados.
Si bien los últimos tiempos nos acostumbran a despropósitos, este es de muy alto calibre, pudiendo decirse que con la tentativa de manipulación del artículo 119 constitucional se ha descompuesto el termostato jurídico. Aquí es bien válido el pará la mano con decir cualquier disparate peligrosísimo y pretender que eso es derecho. EN EFECTO, PAREMOS LA MANO CON MANIPULAR LA CONSTITUCION A NUESTRO GUSTO. SI LE QUEREMOS HACER DECIR LO QUE NO DICE, TENEMOS QUE DAR ARGUMENTOS, NO SIMPLEMENTE INVOCAR ARGUMENTOS DE AUTORIDAD O LAS SUPUESTAS INTENCIONES DE NUESTROS CONSERVADORES ANCESTROS

p.d.: EN LO PERSONAL, LA IDEA CONSTITUCIONAL DE "ENEMIGO" NO ME GUSTA, Y PARA HACERLA CONSISTE CON SUS OTROS RESPETUOSOS RECLAMOS, PROPONDRIA (JUNTO CON TANTOS) UNA LECTURA MUY RESTRICTIVA DE LA IDEA DE ENEMIGOS. SIN EMBARGO, ME RESULTA DIFICIL NO PENSAR QUE EN ESA LECTURA RESTRICTIVA NO ENTREN QUIENES TUVIERON RESPONSABILIDAD EN EL MAXIMO ATENTADO EN LA ARGENTINA EN TODA SU HISTORIA (NO "LOS IRANIES" SINO, JUSTAMENTE, LOS RESPONSABLES DE LA OPERACION, QUE SERIAN JUSTAMENTE LOS MIEMBROS DEL GRUPO CON EL QUE EL GOBIERNO ANTERIOR TERMINA PACTANDO). EN TODO CASO, NO NECESITO AQUI LLEGAR TAN LEJOS: ME BASTA CON DECIR QUE ERZ DEBE SEGUIR ARGUMENTANDO SI LE QUIERE HACER DECIR A LA CONSTITUCION LO QUE ELLA NO DICE.

36 comentarios:

David Zambrano dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
rg dijo...

lamentablemente no es así: lee el texto de erz. pudiendo decirlo, él no dice lo que decís que dice, sino lo que yo digo. él hace un ejercicio interpretativo. y lamentablemente es insostenible, en sus propios términos. cuando haga lo que vos decís, lo analizamos. por ahora, examino su propuesta interpretativa, que está mal y es conservadora

Anónimo dijo...

Conservador es interpretar extensivamente un tipo penal para abarcar de ese modo situaciones que el tipo en su formulación originaria no abarcaba. La analogía y la interpretación extensiva contra reo están proscriptas en nuestro sistema jurídico.

rg dijo...

conservador como característica de su teoría interpretativa. es un término de uso común en el área. el mundo va un poco más allá de las fronteras de roxin y el derecho penal

Anónimo dijo...

Muy buena su entrevista en "Perfil" de hoy (o de ayer?). La web de Perfil ya no permite identificar dias de publicación.

Anónimo dijo...

Por qué el argumento originalista o dogmático no sería un argumento válido en la argumentación jurídica? Te diría que es más bien al revés: quien quiera apartarse de un argumento de autoridad debe dar razones de peso (ver Alexy, Maccormick, Atienza, Peczenik, Aarnio). Esta idea, incluso, la retoma nino en "fundamentos" cuando adopta la tesis del caso especial.

Insisto: si es que estamos argumentando bajo las reglas de las reglas del discurso jurídico y no bajo las de la teoría política pura. El derecho limita al discurso práctico general al permitir argumentos autoritativos. Y hay buenas razones para que eso sea así (salvo vulneración desproporcionada de DDHH).

Después, una teoría jurídica no debe ser ni progre ni conserva. Tiene que ser adecuada para dar cuenta del objeto que pretende explicar (resumamos: verdadera o científicamente justificada). El problema de su teoría es que, suponiendo que fuera "progre" (cosa que no sucede en materia de desc), es exagerada. La argumentación jurídica no es totalmemte "viviente" o "actualizada". La gracia de la argumentacion jurídica es el condicionamiento de la autoridad y del pasado. No es absoluto ese condicionamiento. Pero su rechazo de plano y en abstracto hace a una teoría exagerada o caprichosa

Carloncho.

rg dijo...

1) no me des argumentos de autoridad, sino razones
2) la teoria no debe ser progre o conserva, pero es progre o conserva. el originalismo, salvo excepciones que se cuentan con los dedos (akhil amar) es super conserva
3) no es que el originalismo no sea valido, pero es insostenible (te invito a que me des un argumento originalista basado en la historia, y yo te encuentro el opuesto)

Anónimo dijo...

No solo se están interpretando normas constitucionales sino tambièn normas penales. Y en ese campo las reglas de interpretación son estrictas,no se puede llevar la prohibición hacia cualquier lafo bajo el manto pseudoprogresista de una superación del cuco del originalismo. Que a vos no te guste Roxin es una cosa. Pero en este caso es mucho más progresista que vos en el sentido de que no tolera una extensión de las prohibiciones penales bajo el argumento de la lectura procedimental. Estamos leyendo normad constitucionales pero especialmente normas penales.

rg dijo...

yo (y erz) estabamos interpretando la constitucion, el art. 119, no el codigo penal (cuya interp por lo demas no puede entrar en tension con la primera, bajo riesgo de caer fulminado)

Anónimo dijo...

1) las razones que sostienen al argumento de autoridad son la previsibilidad y la eficiencia. Son, ni mas ni menos, las razones que justifican la propia existencia del derecho. No son razones definitivas, pero no pueden ser ignoradas por una teoria jurídica.

2) Desde el punto de vista de la justificación científica de una teoría es irrelevante que sea progre o conserva. Solo importa que sea adecuada. ¿estamos discutiendo desde el contexto de justificación o de descubrimiento de una teoría? Yo me referia al primer contexto. Salvo que me haya confundido y esto se trataba de un debate político partidario.

3) El argumento originalista es más común de lo que crees. Y, en ocasiones, puede ser un buen argumento. Por ejemplo: en el derecho laboral suele ofrecerse el argumento referido a las condiciones de explotación que dieron origen a una ley para justificar su constitucionalidad. Quizá no sea el único argumento que pueda darse, pero no se me ocurre cómo podrías rebatirlo.

Gracias por publicarme. Carloncho.

rg dijo...

1) no no, da razones de previsibilidad y eficiencia, y no de autoridad, y vemos si se sostienen (muchas veces no, hay que desplazarlas por razones de injusticia)
2) estamos hablando de la justificación de la interpretación. jamás diría que el originalismo no se justifica por conservador (que lo es) sino por insostenible
3) es común, claro, y malísimo. las condiciones de explotación no tienen nada que ver cuando uno dice que tal norma laboral es válida. te vas a la explicación, hablábamos de la justificación, no?

Anónimo dijo...

1) En este punto no leo con claridad a qué te referís. La autoridad no se justifica por sí sola. Cuando alguien se apoya en una decisión tomada anteriormente presupone esas razones. Si digo que no son argumentos definitivos, reconozco que pueden ser desplazados por argumemtos de justicia. Mi punto es otro: en el derecho prima facie tienen mas importancia los argumentos de autoridad. Es precisamente el que quiere desplazarlos quien debe dar razpnes de peso y no al revés. De lo contrario, no es teoria juridica sino teoría de la justicia.

2) Es exagerado ser puramente originalista. Pero los argumentos originalistas no son de por sí insostenibles en el ámbito del derecho (aunque sí en la teoría de la justicia).

3) la explicación empírica (historia) puede formar parte de la justificación de un juicio normativo. Eso no implica dejar de justificar las premisas normativas (Acá mal interpretas con mala intención). Raro sería para los seres humanos fundamentar todo en abstracto. Esto es mas raro aun en el marco del discurso jurídico.

Gracias por publicarme. Carloncho

Anónimo dijo...

Breve texto, recortado, de Vanossi sobre el tema:

http://www.lanacion.com.ar/576504-traicion-a-la-patria-una-acusacion-desmedida

rg dijo...

1) no. es que no hablo de lo que el derecho en su versión degradada es, sino del derecho justificado
2) no entiendo. scalia, garshum, thomas son puramente originalistas. otra cosa es que acá el originalista sea cualquiera
3) tampoco entiendo.justificar es una cosa, aunque en tren de justificar uses palabras, recurras a un ejemplo,etc.

Anónimo dijo...

1) un concepto del derecho que no de cuenta de la autoridad y eficacia social no puede ser tomado en serio. En todo caso, puede agregársele como tercer elemento necesario la justicia.

2) No se trata de nombres propios. Se trata de que una teoria de la argumentación jurídica adecuada no puede desconocer la relevancia de los argumentos referidos al pasado y a la dogmática. Una teoría de la argumentación moral sí descartaría a esos argumentos. Pero el derecho descarga prima facie de fundamentar moralmente las decisiones de manera explícita. Sino, se daría el absurdo de tener que explicarle porqué se justifica moralmente la multa para el que cruza el semáforo en rojo. Eso no quiere decir que sí eso deba ser fundarmentado cuando alguien lo exige y es un asunto problemático. Pero sí implica que en el derecho no todo es la moral y la filosofía política.

3) la justificación en el derecho es distinta que en la moral por los condicionamientos formales antes comentados. Así, bien puede justificarse la aplicación de una norma de la CN de sudáfrica remitiéndo al apartheid y al concepto dogmatico de constitucion ttansformativa. La propia CN ha determinado que esa situación de discriminación racial era injustificada. Como juez no necesito dar muchas mas razones en ese caso. Por el contrario, quien pretenda desviarse de esa norma es quien carga con el deber de dar razones de peso.

Nuestras posiciones son compatibles, con la única diferencia que empezamos desde puntos de partidas diferentes. Reconocer la primacia prima facie de los elementos autoritativos o del pasado no implica abandonar la justificacion. Solo implica reconocer el caracter especial del discurso jurídico. Esto es especialmente cierto en el derecho penal (sobre todo cuando se pretende exterder el ámbito de punibilidad). Mas arriba refirieron con claridad de las dificultades dogmáticas que debe enfrentar quien quiera extender un tipo penal.



Saludos. Carloncho

rg dijo...

no, me parece que confundìs el "tomar en cuenta" con el "basar la justificación." una teoría interpretativa puede "tomar en cuenta" al pasado, pero que me digas que Alberdi o madison dijeron tal cosa sobre los poderes del presidente, no me sirve para justificar que hoy le conceda(mos) tales o cuales poderes al presidente PORQUE los padres fundadores pensaban que sì lo debìamos hacer. mientras no puedas dar ese paso (el de la justificación) la apelación al pasado queda como elemento decorativo

Anónimo dijo...

Gracias Roberto por dictar una clase virtual sobre por qué el originalísimo debe ser rechazado como teoría de interpretación constitucional. Otro punto: como pareces sugerir en uno de los comentarios, sería bueno que los jueces en Argentina se tomen un poco más en serio la tarea de explícitar qué teoría de interpretación constitucional están aplicando y por qué lo hacen. De lo contrario tenemos un ininteligible rejunte de argumentos originalistas, citas de autoridad, argumentos legalistas sobre la obligatoriedad de tal convención, un poco de dogmática (la curiosa idea de que el derecho ES de una forma porque así lo han reconstruido X y Y en tal y tal libro), etc.
Tomás ff

Anónimo dijo...

Vamos a ser sinceros. Zaffaroni es originalista cuando le viene en ganas. En otras ocasiones promueve lecturas "progresivas" y en otras de ellas de tipo "literalista". El va eligiendo teorías interpretativas según el resultado al que pretenda llegar en términos de interpretación.
Lo mismo con las inconstitucionalidades. Le ha hecho decir a la Constitución cualquier cosa y ha sostenido inconstitucionalidades por doquier valiéndose únicamente de una apelación difusa al principio republicano de gobierno.

Anónimo dijo...

Lo que hiciste con Sagües en ese escrito de hace una década podrías trasladarlo sin problema a Zaffaroni. Los resultados serían equivalentes o, según creo, peores.

Anónimo dijo...

Ni puros originalistas ni puros progresivos. Todos los argumentos juegan en el ámbito de un discurso racional. La raciobalidad de una decisión no pasa por elegir un método de interpretación y aplicarlo para siempre de manera consistente. No existe aun una teoría plausible que remita a un solo modelo interpretativo. Los jueces hacen bien en aplicar un dia un canón y otro día otro. Si es la mejor justificación para ese caso alcanza.

Yo lo veo al revés: el problema de la teoría del prof. Gargarella es que reduce el discurso jurídico al moral. Yendo a la discusión en concreto: es claro que puede extenderse un tipo penal en el caso de Núrnberg o Monzón. Pero en el de "tración a la patria": son las razones morales tan fuertes para vencer los principios formales del derecho penal? No es nada claro. Tampoco creo que encuentre consenso racional una decision que hoy reabriera la causa de contrabando por sevel en contra de macri. Nada se discute a fojas cero, cual filósofos morales. Ni siquiera el juicio de nurnberg se discutio a fojas cero.

Hay veces que la objetividad de la argumentación jurídica conduce a resultados que nos disgustan. Pero el derecho es así. No en todos los casos. Pero sí en la mayoría.

Carloncho

rg dijo...

me parece pèsimo. hoy entonces soy originalista, y en nombre de los padres fundadores leo el art. 19 de modo reaccionario, y condeno la homosexualidad, que todos veìan como un comportamiento anticatòlico. mañana soy progresivo, e interpreto que los inmigrantes no estàn protegidos, porque la mayorìa no los quiere. me parece una manera horrenda de pensar la interpretaciòn: fundamento teòrico para el cualunquismo
p.d.: la idea de que tu lectura no es moral (què serìa entonces "cientìfica"?) tambièn es insostenible

Anónimo dijo...

No. El criterio de justificación es el siguiente: que tal fundamento debería ser aceptado el resultado del procedimiento de argumentación. No parece plausible fundamentar una condena a la homosualidad como resultado de un discurso. En este punto confundís (cito a Nino) moral critica con moral positiva. Que en una época varios vean como anticatolica la homosexualidad es una cuestión de hecho que nada dice sobre su corrección.

No es "cualqunquismo". Si existe un texto constitucional claro y nadie discute la normatividad de esa norma es adecuado usar el argumento literal. Si frente a otra norma un argumento basado en el fin de la norma es mas aceptable que su literalidad es racional cambiar (Schauer expone bien este punto).Si existe un precedente con las mismas características uso el argumento sobre precedentes. Esto es natural porque las fuentes del derecho son varias.

No es un lectura científica. Digo que no es puramente moral (que parece ser tu concepción). El discurso juridico es un caso especial porque está limitado por algunas formalidades. Para ser más claro: si existe un precedente o un texto claro no puedo hacer como que no existe. Debo dar una fundamentación para desplazarlo y cargo con la carga de hacerlo.

Gracias por el debate. Aqui abandono. Debo trabajar. Un saludo.
Carloncho

rg dijo...

fijate que no estoy confundiendo: es, por ejemplo, exactamente el argumento que dio scalia, como originalista, para defender la criminalizacion de la homosexualidad. es un argumento horrible, pero es el argumento originalista en una version posible y consistente

Anónimo dijo...

Ya se que lo usó. Y está injustificada. Está injustificada por parcial. ¿y eso que tiene que ver con mi posición? Scalia es tan malo que ni vale la pena abrir una discusión sobre su teoría.

El argumento originalista no se diferencia en nada del argumento literal, el dogmatico o del precedente. Es una decisión pasada que pretende aplicación hoy. Si no hay objeciones morales de relevancia descarga de argumentar moralmente. Si hay objeciones, recién ahi se discute más de fondo. Así funciona el derecho en el 95% de los casos. Sino, quitemos el semaforo y pongamos a Ralws como zorro escondido en las esquinas para que nos explicite el fundamento de la multa de tránsito.

Carloncho. Estoy laburando mientras!

TomásC dijo...

Hola Roberto, muy bueno el articulo. El mes que viene empezamos en el CIJS de la facu de Derecho de la UNC un seminario dedicado a la lectura y debate de Law's Empire. Le voy a mandar a ERZ para ver si se quiere sumar, se ve que a ese no lo leyó.

TomásC dijo...

Hola Roberto, muy bueno el articulo. El mes que viene empezamos en el CIJS de la facu de Derecho de la UNC un seminario dedicado a la lectura y debate de Law's Empire. Le voy a mandar a ERZ para ver si se quiere sumar, se ve que a ese no lo leyó.

Anónimo dijo...

Roberto; no entiendo el por qué de la insistencia en intentar una polémica con ERZ. Creo que esa obsesión te está llevando a escribir muchas veces sobre cosas que realmente no creo que pienses.
Es sabido que hace tiempo estás interesado en generar un ERZ-Gargarella al estilo ERZ-Nino, pero, lamentablemente (sería muy interesante que eso sucediese) no va a pasar.

Dicha esta observación con la mejor de las intenciones paso a señalar lo siguiente:

1) ERZ siempre fue un autor de contextualizar sobre lo que habla. Sea para expresar su coincidencia o su disidencia; es su estilo. Si empieza a hablar de un tipo penal, siempre termina hablando de dogmática nacionalsocialista. Es por eso que retoma y señala los argumentos que consideras "originalistas". Creo, sin dudas, por más que dichos argumentos hubiesen sido contrarios a su pensamiento, que también los hubiese citado.
2) No creo que ERZ deduzca de los argumentos originalistas y de la doctrina penal dominante su postura; por el contrario creo que es bien sabida por todos su teoría de la contención del poder punitivo mediante construcciones e interpretaciones dogmáticas. En este caso, las primeras le sirven de fundamentos reforzadores de su pensamiento, mas no constitutivas del mismo.
3) los artículos y reportajes que citaste son panfletarios; no podes exigir la profundidad y reflexión de un tratado en los mismos, por lo cual creo que teniendo en cuenta eso, los argumentos de ERZ son bastante sólidos acerca de porque le parece un absurdo la imputación de traición a la patria. Creo que si sos vos el que quiere alejarse del mismo, recae en vos como dijeron antes, señalar el por qué. Siempre va a ser más difícil argumentar una ampliación de un tipo penal que su contención; por lo cual la tarea de ERZ es fácil en ese sentido, lo difícil es lo que se quiere hacer forzando la letra de la constitución.
4) creo totalmente desacertada la comparación sobre utilizar argumentos originalistas para oprimir a una minoría, que utilizar argumentos originalistas para reforzar una teoría ya bastante desarrollada como es la de ERZ y su teoría de la contención del poder punitivo. Vuelvo a insistir en que por más que la posición de los "founding-fathers" hubiese sido otra, igual ERZ estaría defendiendo lo que defiende, y también los hubiese citado, pero en ese caso para contradecirlos.
5) creo que lo que él hace no es decir "todos dicen esto, no se puede decir nada diferente porque ellos lo dicen" sino que por el contrario el está diciendo "yo creo esto, que además coincide con lo que toda la doctrina sostiene desde hace siglos". Vuelvo a insistir en que utiliza argumentos a modo de refuerzo, mas no como constitutivos de su posición. Es peligroso poner palabras en boca de ERZ que jamás pronunció.

6) respecto a tu interpretación sobre el artículo 119 y la concepción de enemigo, es una postura jakobiana pura. Es la escuela de Kiel y Carl Schmidt. No hay mucho más que decir sobre eso.

Más allá de las diferencias que nos separan esta vez, coincidimos en muchísimas cosas y sos un maestro del cual aprendo mucho, por eso el comentario inicial; no dejes que un capricho te lleve a sostener teorías desparatadas como que ERZ es un Ultra conservador y anti democrático por citar a los autores de nuestra constitución para reforzar su postura doctrinaria/ideológica.

Un cordial saludo.

rg dijo...

0) debieras conocerme: no tengo ninguna obsesión, salvo racing. erz es de los pocos que opina sobre los temas que a mí me interesan, teniendo muchas veces posiciones opuestas a las mías, y por eso me siento tentado a escribir
1) bueno, en mi libro sobre el castigo digo algo de eso justamente: si hoy pensás sobre un problema penal y saltás al nazismo, como hace él, no estás contextualizando más. estás errando el tiro. tenemos que salir del paradigma que él y tanta otra gente (el propio ferrajoli) mantienen: ya no ayuda sino que perjudica hablar del nazismo. es mala contextualización
2) no es cierto. como juez mostró que sostiene la peor versión del originalismo. cuando se le canta (ponele, en el caso simón, salta al derecho natural o donde sea
3) el reportaje lo tomo con alguna pinza, pero el texto de página 12 no. te equivocás. cuando un académico escribe un articulito en un diario, se cuida de que esas 10 liñitas que escribe estén bien seleccionadas. a veces es al revés. una cosa es que "se necesite más" (espacio), otra que no haya que tomar en serio esos textos. yo los tomo muy en serio cuando son producto de la pluma de uno (no del periodista)
4) la contención del poder punitivo puede y merece sostenerse por otras razones independientes. hay que ir a ellas. no decir "era la intención de los fundadores"
5) está bien, lo que le pido es que use el espacio para dar sus razones, que no las encuentro, y sólo veo citas de autoridad
6) no leiste mi post data. pido la lectura más restrctiva sobre enemigo. soy anti jakobs, que me parece nefasto como la mayoría de los alemanes citados por la doctrina argentina (por qué no van a leer a mi amigo klaus gunther?)
7) erz no es ultraconservador, aunque usa argumentos que lo son. anti democrático no diría, pero sí que de modo totalmente consistente rechaza cualquier vínculo del derecho penal con democracia, todo a lo largo, por lo cual todo a lo largo lo critico

Anónimo dijo...

veo pocas cosas más conservadoras en el derecho que extender un tipo penal restrictivo ("unicamente") via interpretación dinámica.

rg dijo...

te digo una alterativa todavia mas conservadora: restringirlo no a traves de argumentos basados en principios constitucionales, sino a partir de argumentos originalistas (que ni te permiten bien eso, ni te ponen en buena posicion para enfrentar el proximo caso)

David Zambrano dijo...

Yo había hecho un comentario y lo borré. Un amigo me lo sugirió y estaba en lo cierto. Mi comentario cuestionaba: "el énfasis en lo interpretativo que hacés pasa por alto y corre muy lejos de un texto como mínimo dudoso". -Pero un FUNCIONARIO PUBLICO buscó un artículo de la constitución para sustentar su gravísima denuncia. Yo escribí que Zaffaroni ridiculizaba esta apelación al texto constitucional. Pero para vos el texto de Nisman es coherente(?) y bien eslabonado(?), verosímil. Por lo tanto, podés (tenés la seguridad para) hacer el camino inverso: poner en juego un conjunto de interpretaciones sobre un artículo de la constitución para terminar transparentando un texto ("dudoso", el de la denuncia. -Me pregunto si así se educa en la universidad la expectativa sobre los textos). Sin embargo, borré mi comentario porque toda la línea maestra de tu discurso no toma en cuenta la denuncia, pero el sentido pedagógico del mismo discurso tiene toda la apariencia de hacerlo. Así muchas cosas se pasan por alto, muchas cosas graves. Entre ellas las palabras terrorismo y guerra. Parece que la primera está dominando el discurso político. Espero que argentina siga siendo neutral en los conflictos del mundo y pueda avanzar más reflexiva, políticamente sobre lo que ello implica. No quiero participar en todo lo que pasa por alto. ¡Crecer!

rg dijo...

no, para mí el texto de nisman también es un corte y pega (como casi cualquier escrito judicial) improvisado. pero verosímil, por lo que merece investigarse

David Zambrano dijo...

Por último, no me refiero a que sea un corte y pega. Lo verosímil es verosímil. Pero no. Merece investigarse. Esa lógica... En apariencia descontás la retórica (o la avalás como uso y costumbre de lo judicial) y... ¿cómo hacés para imprimirle aquélla lógica? ¿O lo que para vos es verosímil es que se lo investigue? La noticias no te contradicen. Gracias por responder. No participo más de esta charla. Espero que el discurso sobre la lucha contra el terrorismo no cale gratuitamente en todos.

Anónimo dijo...

Zaffaroni es una vieja pluma sesgada. No puede escribir nada distinto porque de otro modo estaría diciendo que muchos de sus amigos fueron en el pasado traidores a la patria, porque en concreto alzaron sus armas contra el orden institucional de la Argentina para instaurar otro de carácter aún más totalitario que el que existía.

Por eso saca de la biblioteca a un bidart campos, que en vida no se hubiera sentado ni a tomar un café con el. No seamos inocentes ni hipócritas porque de otro modo personajes como este -que ayer escribía un manual de derecho penal militar a la medida de los abusos de la dictadura- se conviertan en vacas sagradas que no son.

Empezó dando clases en una universidad católica, para después atacar a la iglesia y sus valores, se hizo el boludo en más de un habeas corpus durante los años de plomo, escribió que una chica en minifalda en un cuartel no puede quejarse si la violan, voto en aran iba clavel para abrir la compuerta de la represion judicial a los milicos aún a sabiendas de que el mentado plan cóndor no había arrancado para la fecha del delito y termino pagando una multa porque su "administrador" le había montado unos privados en departamentos de su propiedad.

Entre tanto análisis jurídico nos perdemos de lo que importa muchachos...

Anónimo dijo...

http://www.laizquierdadiario.com/Macri-perdono-una-deuda-de-70-mil-millones-del-Correo-Argentino-a-su-familia

Anónimo dijo...

Relacionado con la reapertura de la causa del memorandum, poniendo de manifiesto la gran seriedad de la misma:

https://www.pagina12.com.ar/19405-papelon-de-pollicita-israel-pais-de-las-victimas-del-atentad

Y así vamos....