27 jun. 2017

Igualitarismo vs. Garantismo

Presentación que hiciera sobre el tema, auspiciada por Pensamiento Penal,

"Igualitarismo vs. garantismo" - Conferencia de apertura a cargo de Roberto Gargarella - 30/05/2017

https://www.youtube.com/watch?v=g9a60T1kGjo

26 jun. 2017

Mujer guerrera 2

Hermoso reportaje a Susana Fiorito (mujer de Andrés Rivera) quien sigue llevando adelante, sola, el tremendo emprendimiento de una biblioteca popular en el difícil barrio de Bella Vista, Córdoba. Siempre de izquierda radical, dura con los abusos sobre la clase obrera de las fuerzas políticas locales.
https://www.pressreader.com/argentina/revista-%C3%B1/20170624/282398399421581

Mujer guerrera 1

Acaba de salir el último libro de MacKinnon, compilación de textos de 40 años de trayectoria, en donde agradece de modo especial "por su amistad y agudeza" a dos personas, siendo una la gran Marcela Rodríguez.

25 jun. 2017

Cine de autor

Tampoco en esto, la Argentina es lo que era hace décadas. Argentina, que era vanguardia en la región, es superado hoy por casi todos. El porcentaje de estrenos independientes en Brasil llega al 27%, 22% en Perú, 21% en México, 19% en Colombia, 15% en Chile. En la Argentina, alrededor del 10%.
http://www.lanacion.com.ar/2034604-el-cine-de-autor-en-la-encrucijada

23 jun. 2017

Milagro Sala condenada otra vez

Los jueces Hornos, Borinsky y Gemignani, desde la Cámara Federal, confirmaron la condena a 3 años de prisión de Milagro Sala, como instigadora del escrache que se le realizara al gobernador (y entonces senador por Jujuy) Gerardo Morales en el 2009; y reabrieron la causa contra Milagro Sala por amenazas coactivas. Habría mucho para decir sobre Milagro Sala (cuya actuación política durante el kirchnerismo, en términos generales, condeno) y sobre los modos en que la justicia ha venido tratando su caso (que, en todos sus términos, condeno), pero por ahora, sólo me detendría brevemente en el fallo de Cámara reciente, para señalar lo siguiente:

1) Sobre las formas del texto en cuestión: se trata de una buena muestra acerca de aquello a lo que los penalistas locales nos tienen acostumbrados. Un fárrago obtuso y confuso plagado de citas y lenguaje pretendidamente técnico, procurando darle autoridad y contundencia a aquello que carece, precisamente, de tales virtudes. Si se tratara de un escrito presentado en un seminario de la especialidad, podría uno relajarse: allá ellos, si sus autores quieran jugar al derecho como lo hacen los penalistas, esto es, confundiendo oscuridad  con pericia técnica y conocimiento sustantivo. Lamentablemente, se trata de un juego diferente, en el que se dispone con la libertad de las personas, y por ello es que la falta de sustento argumentativo resulta no sólo repudiable sino inadmisible.

2) Sobre los testimonios: El escrito sorprende por la liviandad con que otorga valor, sin más, a testimonios cuestionados, para convertir a los mismos en base central de la prueba que necesita y no ofrece, para fundar una sentencia tan extrema como la que se dispone. "La defensa no ha demostrado en esta instancia razones valederas para desconocer la validez, utilidad y aptitud probatoria que revisten las declaraciones de los testigos" , dice el fallo, y agrega que tampoco hay ningún problema con el hecho de que se encuentren vinculados laboralmente con una de las partes, o con el carácter de testimonios "únicos" ya que el tribunal "lleva dicho" (curioso, si el hecho de que lo diga es lo que está en cuestión) que "ante la presencia de un testigo en soledad...no cabe prescindir sin más de sus manifestaciones, sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posible". Pero este examen riguroso y crítico que se proclama es lo que justamente no se advierte en el fallo, dado que todo el peso de la argumentación destinada a privar a alguien de su libertad termina reposando en tales testimonios, cuestionados por la veracidad de su contenido, por el tipo de vínculos existente entre quienes lo pronuncian y una de las partes, y por la capacidad de tales dichos para fundar el tipo de delito en juego (el delito de instigación -y ahí voy sobre ello).

3) Sobre la instigación: El delito de instigación resulta particularmente difícil de probar en una mayoría de casos. Aquí, se lo hace a partir de testimonios "únicos" y especialmente frágiles (a los que se dice que se va a examinar con un rigor que no se reconoce en el fallo). En todo caso, se espera de la justicia un esfuerzo argumentativo extraordinario para que podamos dar por probado un nexo causal que a primera vista no se advierte, entre los supuestos dichos de alguien y la comisión de una acción delictiva (porque no queremos imputar a alguien por homicidio, si ese alguien le dice a otro "matate," y éste segundo se suicida: existe entre ambas acciones un acto volitivo propio, que no se puede atribuir al primero, como si el último careciera de voluntad autónoma, o el primero tuviera un poder de inducción irresistible sobre el segundo). Sin embargo, en ese mismo momento en que se espera el máximo esfuerzo argumentativo por parte del tribunal, éste sostiene que "no resulta necesaria una descripción exacta de cómo fue la inducción a cometer el hecho ni es dirimente cuáles fueron las palabras exactas utilizadas".

4) Sobre la libertad de expresión y el derecho de protesta: Por supuesto que entre jueces, doctrinarios, periodistas (y en la misma defensa de MS) campea un acercamiento superficial (también) en lo que hace a esta cuestión. Nadie puede pretender que el derecho a expresarnos, a manifestarnos o a protestar incluya, naturalmente, el de ejercer la violencia contra otros, o impida reprochar jurídicamente las faltas cometidas durante una manifestación política. Pero tampoco inmuniza al argumento condenatorio el decir que aparecieron conductas "típicas, antijurídicas y reprochables...cometidas en el marco de una protesta social", o que se trató de conductas "incuestionablemente delictivas...en oportunidad de una convocatoria masiva." Todo el desarrollo del derecho a la protesta y la crítica política (luego trivializado en la idea de protesta como "carta blanca" para justificar cualquier conducta) surgió para refinar nuestras reflexiones frente a situaciones de "conflicto entre derechos," particularmente en situaciones críticas en términos de disputa democrática. La ofensa al honor de una persona, sobre todo si se hace en base a hechos falsos, puede ser considerada a todas luces un delito, pero si los hechos falsos invocados no lo han sido con "absoluto descuido" ("reckless disregard"), y la persona en cuestión es un funcionario público, tales conductas obviamente delictivas pueden terminar siendo consideradas conductas irreprochables en términos jurídicos. De modo similar, el corte de una avenida puede ser una conducta "típica, antijurídica y reprochable", pero en el marco de una protesta política puede llegar a devenir en una conducta no reprochable. Ello, porque las razones de la protesta pueden operar como justificación o excusa de la conducta contraria a derecho, o como motivo de atenuación del reproche. No tengo dudas de que éste es el caso en el que nos encontramos: un "escrache" a una figura pública, en el momento crítico de una disputa política de larga data. Ello no "justifica" la rotura de vidrios, los "huevazos" lanzados, o los insultos, pero nos exige re-pensar qué tipo de tratamiento jurídico vamos a darle a tales conductas políticamente habituales. En otros términos, la discusión no termina sino que recién comienza cuando se dice que en el marco de una protesta se produjeron conductas "típicas y antijurídicas."

5) Sobre la privación de libertad: En lo personal, no me parece que puedan tomarse como válidos los testimonios que se toman por buenos en la causa: no los puedo tomar en serio, no me persuaden ni me interesan. Tampoco creo que se encuentre probado, en absoluto, ni en algún sentido relevante, la "instigación" que se alega. Y entiendo además que, en líneas generales, los "escraches" están muy lejos de merecer el tratamiento que reciben en nuestro derecho (en el marco de una doctrina jurídica dominante que, soporífera y dogmáticamente, insiste en calificarlos como "actos propios del nazismo"). Pero aún si no tuviera razón en todo lo anterior (aunque defendería que la tengo), no entiendo por qué y de qué modo puede justificarse que el reproche a los actos en cuestión (más allá de que no estén probados, o estén justificados, etc.) sea el de la privación de la libertad. Insisto, mi impresión es que estamos frente a un delito -el de la instigación- no probado, y a un acto -el del "escrache"- con consecuencias excusables. Pongamos, de todos modos, y aunque no todos estemos de acuerdo en ello, que en esta "nueva etapa" (...) se quiera dejar un mensaje jurídico claro de desaliento a este tipo de agresiones políticas. Pues bien, en ese caso el derecho tiene infinidad de herramientas disponibles, para ejercer reproches a ciertas conductas o a sus autores, sin incurrir en la pena más extrema de todos -la pena que se considera ultima ratio- cual es la privación de la libertad. Podemos censurar sin criminalizar; condenar sin encerrar; podemos imponer multas; podemos llamar a trabajos comunitarios; podemos buscar formas de acuerdo, conciliación y reintegración; podemos sentar juntas a las partes involucradas. Debemos -estamos obligados a- recorrer otros caminos, pero no: insistimos con la privación de la libertad. De esto se trata: oportunismo político, palabrerío vacuo para lo que se nos venga en ganas, conforme a las necesidades del momento.






22 jun. 2017

Obras del pensamiento jurìdico

Algunas entradas de la sección “Obras del pensamiento jurídico” de Ámbito Jurídico, un periódico especializado colombiano, que dirige nuestro corresponsal en el área, Leonardo García Jaramillo​. Felicitaciones Leonardo!

Ingeniería constitucional comparada, de Sartori
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/administracion-publica/analisis-de-la-obra-ingenieria-constitucional-comparada-de-giovanni-sartori

La esclavitud femenina, de J.S. Mill
www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/constitucional-y-derechos-humanos/analisis-de-la-obra-la-esclavitud-femenina

Esencia y valor de la democracia, de Kelsen
www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/educacion-y-cultura/analisis-de-la-obra-esencia-y-valor-de-la-democracia-de-kelsen

¿En nombre de quién?, de von Bogdandy y Venzke
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Constitucional-y-Derechos-Humanos/en-nombre-de-quien-von-bogdandy-y-venzke?CodSeccion=1

Derecho y desacuerdos, de Waldron
www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/constitucional-y-derechos-humanos/analisis-de-la-obra-derecho-y-desacuerdos-de-jeremy-waldron

Principia iuris (T. II), de Ferrajoli
www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/constitucional-y-derechos-humanos/analisis-de-principia-iuris-obra-de-luigi-ferrajoli

Dos conceptos de libertad, de Berlin
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/dos-conceptos-de-libertad-de-isaiah-berlin

Constitucionalismo democrático, de Post-Siegel
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/constitucionalismo-democratico-robert-post-y-reva-siegel

La constitución de la democracia deliberativa, de Nino
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/la-constitucion-de-la-democracia-deliberativa-de-nino

Teoría de los derechos fundamentales, de Alexy
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/analisis-de-teoria-de-los-derechos-fundamentales-de-robert-alexy

Justic​i​a para erizos, de Dworkin
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/analisis-de-justicia-para-erizos-de-ronald-dworkin

El concepto de derecho, de Hart
www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/el-concepto-de-derecho-de-h-l-a-hart

Teoría pura del derecho, de Kelsen
w​w​w.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Administrativo-y-Contratacion/teoria-pura-del-derecho-de-hans-kelsen

18 jun. 2017

El futuro del constitucionalismo

Se viene gran conversación sobre el estado del constitucionalismo, a 100 años de la Constitución de México 1917

Martes 20, 4.45, México. Congreso de Law and Society

Mark Tushnet, Harvard University
Sarah Biddulph, Melbourne Law School, The University of Melbourne  -
Héctor Fix-Fierro, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM  -                                   
Roberto Gargarella, UBA/ Universidad Tocuato di Tella  -
Siri Gloppen, University of Bergen/CMI - Centre on Law & Social Transformation  -
                                   
   - Chair
FRANCISCA POU GIMENEZ, ITAM                                       

15 jun. 2017

Constitucionalismo, garantismo y democracia

Restablecimiento de las pensiones suspendidas ilegalmente: ya!

Constitucionalismo: 4º Coloquio Internacional en Pensamiento Social y Político UDP

4º Coloquio Internacional en Pensamiento Social y Político UDP
Constitución: El poder de formar modos de vida

2 y 3 de noviembre de 2017
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile

Invitados:
Joel Colón-Ríos (Victoria University of Wellington, New Zealand)
Fernando Atria (Universidad de Chile)

En la teoría social y política, la noción de constitución continua siendo un tema central en tanto el término articula un predicamento moderno con profundas raíces históricas. En efecto, las constituciones no son meros objetos jurídicos de rango superior que fundamentan los derechos, instituyen capacidades legislativas y aseguran la legitimidad del estado. Ellas dan cuenta de las capacidades de auto-constitución de la sociedad para producir estructuras normativas y dar forma a la vida en común. Este poder de una comunidad (o de algunos de sus miembros) para crear y re-crear su forma de coexistencia política se manifiesta a la vez en la sedimentación de prácticas sociales, conceptos, instituciones y saberes. En este sentido, una constitución no representa una unidad estática de propósitos, sino que un espacio abierto de fuerzas, procesos y estrategias en disputa.      
La cuestión de la constitución tiene especial relevancia y urgencia tanto en el contexto local del coloquio –debido a que Chile se ha embarcado recientemente en el proceso de establecer una nueva Constitución–, así como en el ámbito internacional  –dada la crisis constitucional de la Unión Europea, el asalto populista a la democracia constitucional y el fracaso de una serie de proyectos constitucionales en sociedades posconflicto.

El coloquio invita a enviar propuestas de ponencias en español o ingles que exploren el problema de la constitución y el poder de dar forma a modos de vida desde distintas disciplinas (filosofía, ciencia política, sociología, historia, derecho, antropología) y enfoques (teoría crítica, feminismo, poscolonialismo, historia conceptual e intelectual, etc.). Entre los posibles temas a considerar, se encuentran:
– El concepto de constitución y conceptos constitucionales
– Poderes constituyente y destituyentes
– Momentos constituyentes y creación constitucional
– Crisis y revoluciones constitucionales
– Aprendizaje, progreso y regresiones constitucionales
– Soberanía democrática y formas posdemocráticas de vida
– Constitución de sujetos políticos, subjetividades y subjetivación
– Luchas normativas y crítica a las normas constitucionales
– Política constitucional, afectos e imaginación
– Constituciones transnacionales
– Constituciones más allá del constitucionalismo

Recibiremos resúmenes en torno a las 500 palabras, o bien artículos completos. Las propuestas deben ser preparadas para referato ciego y enviadas a coloquio_constitucion@mail.udp.cl. La fecha final para recepción es el 16 de julio. Las ponencias aceptadas serán comunicadas antes del 30 de julio.

El coloquio es organizado por el Instituto de Humanidades y el Núcleo de Teoría Social (Facultad de Ciencias Sociales e Historia) de la Universidad Diego Portales. Para más información, contactar a Rodrigo Cordero y Wolfhart Totschnig al email anteriormente señalado.

Página web del coloquio: http://institutohumanidades.udp.cl/constitucion-el-poder-de-formar-modos-de-vida/

13 jun. 2017

Igualitarismo vs. Garantismo


El garantismo nació como una corriente criminológica opuesta a la arbitrariedad estatal en el uso de su poder coercitivo. La reconocida obra de Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, de 1764, aparece como una de las primeras y originales bases teóricas de esta visión, en su reivindicación de garantías liberales fundamentales, y su rechazo a los abusos del poder estatal. Esta doctrina liberal, de base contractualista e impulsos utilitaristas, fue expandiéndose, en el siglo xx –en particular, gracias al trabajo de autores como Luigi Ferrajoli- para desempeñarse más allá del derecho penal, y proponer un programa de pensamiento y acción más completo, frente a políticas como las del ajuste estructural que resultaron predominantes en la última fase del siglo. En esta versión más robusta, el garantismo vino a afirmar por un lado una visión protectiva de las libertades individuales en materia penal –Ferrajoli dio empuje a lo que llamara una visión “minimalista” en el área- y a reivindicar, por otro lado, el valor de ciertas garantías fundamentales en materia social, con el objeto de proteger –en este campo también- a los más débiles frente a los abusos de los más poderosos.

En conversación con ese garantismo –el teórico, pero también el que se ha ido desarrollando en la práctica- quisiera reivindicar aquí una visión alternativa –a la que denominaré el igualitarismo- que, según entiendo, es capaz de retomar del mejor modo los aspectos más interesantes del garantismo, para separarse de él, y llevarlo más lejos o hacia otros lados, cuando resulta necesario. Dado que la discusión en cuanto a cuáles son los rasgos distintivos del igualitarismo puede ser inacabable, propongo en lo que sigue entender al igualitarismo a partir de un doble compromiso, en torno a los valores fundamentales y complementarios de la autonomía individual y el autogobierno colectivo. El igualitarismo, en tal sentido, asume por un lado que cada persona debe ser soberana, en tanto dueña de su propia vida (y por tanto, única decisora respecto al plan de vida, concepción del bien, ideales valorativos que cada uno prefiera para sí); y por otro lado –y en consistencia con lo anterior- considera que cada comunidad debe ser dueña de su propio destino, ejerciendo de forma también completa su autogobierno. Ese doble compromiso constituye un ideal regulativo, que por supuesto depende de una diversidad de condiciones –en particular, condiciones materiales, referidas a las reglas políticas, económicas y jurídicas vigentes- para poder ser satisfecho de un modo medianamente apropiado.

En lo que sigue, me interesará distinguir ambas visiones, para dejar en claro, sobre todo, qué tiene de diferente el igualitarismo en relación con el garantismo que conocemos.

Minimalismo penal. En primer lugar, señalaría que el igualitarismo resistiría al garantismo en una de sus propuestas más importantes –aquella, de hecho, con la cual tiende a ser contemporáneamente identificado- como lo  es la del “minimalismo penal.” Al defender el “minimalismo,” Ferrajoli sostuvo, por caso, que a diferencia de lo que sugiere una primera opción –el utilitarismo tradicional- el “minimalismo”

parangona el fin (de la pena) con el mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría de los desviados. La primera versión relaciona el fin (únicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellos que pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible la comparación entre costos y beneficios. (El minimalismo) relaciona en cambio el fin (también) con los intereses de los mismos destinatarios de la pena -quienes en ausencia de ésta podrían sufrir mayores males extra-penales- y permite entonces la comparación entre ellos y los medios penales adoptados…es una doctrina de los límites del derecho penal, del cual acepta su justificación, sólo si sus intervenciones se reducen al mínimo necesario. Resulta a todas luces evidente que si el fin es la máxima seguridad social alcanzable contra la repetición de futuros delitos, ella servirá para legitimar apriorísticamente los máximos medios. Así ocurre con las penas más severas, comprendida la pena de muerte; los procedimientos más antigarantistas, comprendidas la tortura y las medidas de policía más antiliberales e invasoras. Lógicamente entonces, el utilitarismo, entendido en este sentido, no garantiza en ningún modo contra el arbitrio potestativo. Al contrario, si el fin es el mínimo de sufrimiento necesario para la prevención de males futuros, estarán justificados únicamente los medios mínimos, es decir, el mínimo de las penas como también de las prohibiciones. 

La justificación a la que apela Ferrajoli para apoyar el “minimalismo” –una justificación enormemente influyente en la doctrina- resulta particularmente problemática, como es problemático el fin al que se dirige el minimalismo. Su peculiar versión del garantismo utilitarista es difícil de aceptar, al apoyarse en principios discutibles, y a la vez en una base empírica muy poco sólida. En efecto, la idea que Ferrajoli sostiene es que la pena –aún en versiones mínimas- se justifica como forma de beneficiar a o ayudar al propio “destinatario de la pena” que –nos dice- en ausencia de la misma podría sufrir mayores males (podemos imaginar, ser objeto de un linchamiento; ser objeto de agresiones en la vía pública; ser objeto de la venganza privada; etc.). Se trata de una justificación en extremo disputable para un costo tan extraordinario como el que se acepta –el castigo, esto es, la “imposición deliberada de dolor,” a manos del Estado que monopoliza los  medios de la fuerza legítima. Cuál es -más allá del prejuicio, el preconcepto, la presunción infundada- la base empírica para sostener que va convertirse en regla lo que reconocemos como excepciones extraordinarias (el linchamiento, etc.). Cómo puede asumirse que la respuesta habitual o normal de la sociedad, frente al criminal no castigado por el Estado, va a adquirir ribetes tan descomunales? Cómo, cuando la práctica parece desmentir lo dicho de modo rotundo? Pensemos, por tomar sólo un caso importante que nos resulta cercano, en el período de impunidad que fue propio de la vida política en la Argentina, años luego de la dictadura, cuando distintas formas de la amnistía permitieron la libertad y la no-punición de centenares de personal militar y civil comprometido con la grave y masiva violación de derechos humanos. Dicha resonante impunidad, frente a tales clamorosos crímenes, no fue de ningún modo seguida por las formas de la “venganza privada.” Cómo entonces asumir como dato de la realidad el presupuesto contrario (sin castigo, “el destinatario de la pena sufrirá males mayores”), sobre todo, cuando lo que está en juego es la posibilidad de que quede justificado el derecho del Estado a castigar y encerrar a alguien? Entiéndase lo señalado: no estoy dando aquí por probado que la “venganza privada” no existe, a partir de una referencia al (relevante) caso argentino. Más bien lo contrario: digo que no puede asumirse ligeramente, y sin un sólido basamento empírico, que la respuesta social tiende a ser la contraria (la venganza privada) cuando las evidencias están muy lejos de confirmarla. Es demasiado importante lo que se quiere hacer (justificar el castigo), como para “dar por buena” una afirmación empíricamente no comprobada, y llamada a hacer la mayor parte del trabajo justificatorio, en una empresa particularmente difícil (justificar el castigo estatal). 

De todos modos, no se trata sólo de que un medio fundamental escogido, para la justificación del castigo (aún en su versión “mínima”) parece inapropiado. Ocurre que –otra vez- se busca fundamentar una práctica (la del castigo, aún en su versión moderada) que resulta muy contra-intuitiva, y en tensión con muchos de los principios fundamentales que el garantismo reivindica (respeto de libertades, cuidado de garantías, preocupación por los derechos individuales, atención especial a la suerte de los más desaventajados, etc.). En efecto, el castigo, entendido como la “aplicación deliberada del dolor” resulta una práctica extraordinariamente costosa, que pone en crisis principios fundamentales como los mencionados, y que por lo demás aparece asociada a una práctica que reconocemos como sistemáticamente aberrante.

Piénsese en el modo en que el propio garantismo ha descripto la pena. En distintas oportunidades, en distintos medios, y de modos diferentes, un autor garantista-minimalista como Raúl Zaffaroni, ha insistido en atacar y desacreditar la vida “real” y efectiva del castigo penal. Ha hablado de la pena como “carente de fundamento racional;” ha presentado a la pena como una práctica “en esencia, de la venganza;” ha hablado de la modalidad habitual y sistemática de la tortura y de los homicidios de estado cometidos en la cárcel, al amparo oficial; ha sostenido que los Estados modernos van llevando adelante una especie de “genocidio por goteo;” etc. 

Si, tal como pueden hacerlo autores garantistas de la talla de Ferrajoli o Zaffaroni, sabemos reconocer en la multifacética práctica del castigo a su rostro más brutal, irracional, despiadado o desmesurado -el temible rostro, con que los garantistas suelen describir al castigo “real”- luego, resulta sorprendente e incomprensible que pueda darse, en su apoyo, el paso justificativo que el “minimalismo” sin mayor cuidado acepta dar. En otros términos, resulta muy difícil justificar la aplicación del castigo, por lo que el mismo implica –comprometer al Estado con la aplicación deliberada de dolor- y a la luz de la descarnada, horrenda descripción que el garantismo sabe hacer del mismo. Ello, aún si hablamos de formas “mínimas” o “controladas” o “moderadas” del castigo. Luego de que lúcidamente- hemos podido describir al castigo como lo que suele ser –en la práctica, una forma de respuesta de rasgos similares a la “tortura”- la alternativa del castigo debiera quedar inhabilitada: si el castigo “real” es un símil de la “tortura”, luego, la única respuesta posible es el rechazo incondicional de (esa especie de) la tortura, y no la aceptación y justificación de la misma, “en dosis moderadas.”

El salto que el minimalismo ofrece en la teoría, para justificar el castigo, fundado de modo habitual en la necesidad de “resguardar” a los mismos que son castigados, es el que podemos verificar en la práctica que ha promovido el garantismo, cuando ha ocupado posiciones de poder. Una dramática ilustración de lo dicho es la que se advierte, por caso, en decisiones judiciales como “García Méndez”, en donde la Corte Argentina, liderada allí, teóricamente, por Raúl Zaffaroni, justificó la prisión de menores bajo una línea argumentativa puramente “ferrajoliana”: se justificaba el encierro porque fuera de la cárcel los “destinatarios de la pena” iban a ser objeto de formas de castigo mucho peores.  Los menores, por tanto, podían agradecer su privación de libertad: era una privación de libertad destinada a beneficiarlos ya que –se asumía, sin ningún fundamento empírico cierto- que si quedaban en libertad, iban a resultar presa segura y fácil de las agencias policiales.

Contra dicha visión, y según entiendo, el igualitarismo propone adoptar una posición más consistente, entendiendo que lo que requiere una defensa adecuada de las libertades personales es un compromiso “todo a lo largo” y sin fisuras de las garantías individuales. Tales garantías no merecen ser abandonadas, ni su respeto interrumpido, frente a vagas y generales demandas hechas en nombre del orden público; la necesidad de no generar escándalo; o hipotéticas reacciones institucionales desmedidas. Mucho menos corresponde limitar las garantías en nombre de los mismos que van a ser castigados: los más débiles necesitan siempre más, y no menos, garantías. Y si hipotéticamente resultara muy probable que “fuera de la cárcel”, los imputados del caso recibieran formas de castigo aún peores, lo que debe hacer el Estado y sus agentes es redoblar los cuidados sobre aquellos (“afuera”) en lugar de mantenerlos encerrados “en su propio beneficio.”

El liberalismo anti-estatal. Otro problema que puede apreciarse en el garantismo que conocemos –el garantismo realmente existente- encuentra su origen en la significativa base liberal del garantismo. Antes de detenernos en los problemas propios del liberalismo garantista, conviene hacer referencia en la importancia y sentido del mismo: se trata de un liberalismo interesante por demás comprensible, en particular a la luz de las formas brutales que durante siglos asumió la pena, y la discrecionalidad que parece propia del uso del poder punitivo del Estado. Tales injustificados extremos de la crueldad le dan un atractivo especial al liberalismo garantista, y sentido al fuerte sesgo anti-estatal que se encuentra en su raíz. El garantismo nació anti-estatista porque asumió y comprendió, con razón, el extraordinario riesgo que era propio del “Estado desatado,” el “Estado discrecional,” el Estado que ejercía su capacidad punitiva de los modos más arbitrarios. Oponiéndose al Estado-déspota, reclamando controles y respeto de las garantías fundamentales, el garantismo ofreció su mejor contribución en defensa de los derechos de los más desaventajados. Por eso mismo, podría decirse, por ese éxito en la defensa de los derechos de los débiles, es que tendió a hacerse carne en el garantismo el sesgo o la reacción anti-estatal.

En consonancia con aquellos auspiciosos comienzos, muchos garantistas de hoy asumen que lo mejor que puede hacerse en torno al poder punitivo es lo que supieron hacer sus antecesores –los “padres” del derecho penal garantista- esto es, resistirlo, impedirlo, ponerle fuertes límites. Como reflejo de esa historia, por ejemplo, muchos jueces penales ofrecen como respuesta punitiva la no-respuesta. Sabiendo, por caso, cuál es el destino seguro que va a deparársele a quien cometa una falta –el “infierno” de la cárcel “realmente existente”- ellos optan por explorar cualquier vericueto penal legal y así evitarle a aquel la condena: la libertad; la no-acción; el no-castigo; el dejar de lado la punición penal, aparece(n) entonces como primera opción a explorar. Para estos activistas del garantismo, el respeto de las garantías requiere, en la medida de lo posible, abdicar del uso del poder punitivo estatal.

Para el igualitarismo, en cambio, dicha tendencia –derivada del comprensible sesgo anti-estatal y anti-punitivo del garantismo- resulta inaceptable, porque en una mayoría de los casos, el juez –aún, y sobre todo, el juez penal- debe optar por “hacer” –por actuar- y no por “no hacer” uso de las amplísimas facultades que tiene. 

Permítanme hacer referencia a dos ejemplos –uno vinculado con el autogobierno colectivo, y otro vinculado con la autonomía individual- para ilustrar de qué modo aconsejaría actuar el igualitarismo, en estos casos –en contraposición con el garantismo. Pensemos, por un lado, en un caso de toma de tierras, como el que se diera en la Ciudad de Buenos Aires, en el 2010, en torno al Parque Indoamericano (ello, en el marco de una Ciudad ordenada legalmente a partir de una Constitución de fuerte contenido social, y que considera a los derechos como “directamente operativos”). Distintos oficiales públicos reaccionaron frente a los graves conflictos entonces desatados –conflictos que incluyeron numerosas escenas de violencia grave- de modo muy diferente. Hagamos el ejercicio de imaginar diferentes respuestas posibles, muchas de ellas directamente relacionadas con respuestas que aparecieron en la realidad. Un juez penal tradicional podría, por ejemplo, concentrarse en los hechos de fuerza (la ocupación ilegal de tierras; el disparo de balas por parte de las fuerzas de seguridad) para detener, procesar y castigar a los culpables de tales hechos. Otro juez, de perfil más garantista, podría optar por no castigar a los que ocuparon tierras de modo ilegal, o a los que ejercieron violencia, tratando de evitar hasta el extremo el uso del poder coercitivo estatal. Otro más –al que llamaría igualitario- podría optar, en cambio, por citar a las partes involucradas, convocar a autoridades de la ciudad, a autoridades de la Nación, etc., y sentarlas en torno a una misma mesa para que ellas encuentren una salida al conflicto de tierras, respetuosa de los derechos de los involucrados.  El punto es: un conflicto dramático, real, actual como el de la toma de tierras, es susceptible de respuestas por completo diversas. Las que urge tomar el igualitarismo no son las que habitualmente auspicia el liberalismo-garantista, probablemente en razón del sesgo anti-punitivista/anti-estatista de este último.

Pensemos ahora en otro caso: el caso del consumo personal de estupefacientes o sustancias ilegales. Otra vez, las respuestas que podría dar la justicia frente a las personas más afectadas por el consumo de sustancias ilegales (pensemos en sujetos que han quedado “dependientes” del consumo de tales productos), son muy diferentes. Algunos jueces penales tradicionales podrían optar, simplemente, por la sanción, invocando las normas o interpretaciones más restrictivas de nuestro ordenamiento legal. Otros, más garantistas, podrían optar por la des-incriminación y la plena libertad de los imputados, ordenando el “retiro” del impulso punitivo estatal: cada uno debe ser plenamente dueño de su vida –podrían proclamar. Finalmente, un juez igualitario, menos atraído por la versión anti-estatista propia del garantismo, podría explorar formas de “recuperación” de los consumidores, destinadas a facilitar que estos recobren su “independencia,” retomen el control sobre sus propias facultades, y recuperen lo que aparece como su perdida o muy debilitada autonomía.

Individualismo. Otra cuestión que se deriva del (buen) liberalismo que anida detrás de las posiciones garantistas, es la relacionada con su “individualismo.” Por supuesto, en un sentido relevante, el individualismo tiene que ver con una aproximación necesaria de las ciencias sociales a las cuestiones humanas más relevantes: necesitamos que se preste atención a los problemas sociales que enfrentamos, tomando en cuenta el valor especial y único de cada individuo particular. Decir esto no quiere decir desconocer que actuamos en grupo, o que formamos parte de comunidades diversas. Lo que el liberalismo individualista enfatiza, con razón, es que cada persona cuenta: cada persona es merecedora de resguardos y garantías básicas, con independencia (y aun en contra) de las pretensiones del todo restante. Asumiendo, entonces, el valor general del individualismo, agregaría que el tipo de igualitarismo que defiendo objeta al mismo en sus limitaciones, que se hacen visibles en la dificultad que muestra el individualismo garantista para reconocer y lidiar con el carácter estructural de ciertos problemas sociales fundamentales. Tales problemas estructurales –según diré- requieren de soluciones estructurales, mientras que las herramientas que nos ofrece el individualismo ante tales cuestiones, tienden a ser –de modo habitual- herramientas preparadas para resolver otros problemas, de carácter individual.

Retomando un ejemplo que ofrece Owen Fiss, en un lúcido artículo sobre “La dificultad del derecho penal,” haría referencia al caso de la brutalidad policial en contra de los grupos afroamericanos.  Pensemos en la espiral de violencia que se desata, por ejemplo, luego de un acto de agresión grave contra algún oficial de policía (imaginemos que el oficial muere). En los Estados Unidos, una situación tan seria como la citada suele generar razzias en medio de barriadas pobres, ocupadas en su mayoría por afroamericanos; el registro violento del domicilio de tales familias, que resultan aterrorizadas por la invasión, a veces sin autorización judicial, de patrullas de policías blancos; el arresto indiscriminado de personas que pasan a ser sospechosas, meramente, por su color de piel; y luego el maltrato de los guardiacárceles contra los detenidos. 

Contra la aproximación que puede ser habitual en el garantismo, frente a hechos semejantes, diría que en una situación como la descripta ocurren hechos ilegales e inaceptables, que largamente trascienden al hecho ilegal e inaceptable de –supongamos- el oficial X golpeando salvajemente a un inocente joven negro Y (y luego, el oficial X1 golpeando a Y1; etc.). Enfocar la atención sobre el oficial X (y X1, y X2, así) no nos ayuda a reconocer el carácter estructural del problema en juego –si no es que, directamente, nos distrae del mismo. La situación de tragedia ocurrida no resulta bien descripta cuando nos enfocamos en los individuos X1, X2, X3, y nos perdemos de vista el modo habitual en que una policía compuesta mayoritariamente por agentes blancos descarga sus prejuicios y su violencia sobre barriadas pobres compuestas mayoritariamente por negros.

El derecho penal (garantista) nos exige identificar apropiadamente a los oficiales que llevaron a cabo sus actos de violencia; probar de modo adecuado lo que han hecho; y recién después hacer responsables y castigar a los oficiales que han cometido faltas graves. Todo ello está bien, y es importante, con la salvedad de que, no sólo corremos el riesgo de perder de vista lo estructural, sino que además se trata de tareas muy difíciles de llevar a cabo: esas violencias (el agente X entrando en el domicilio de Y) ocurren muy comúnmente en la oscuridad y el secreto, lejos de los ojos de quienes nos permitan acreditar y probar lo acaecido. En el caso excepcional y extraordinario en que identificamos a alguien, probamos su crimen, lo hacemos responsable y lo condenamos por ello, tendemos a pensar que así contribuimos a resolver un problema (el oficial X1, tal vez, deja la fuerza policial), cuando –en verdad- enfrentamos una dificultad estructural que permanece tan intacta y vigente como siempre.

En todo lo descripto se advierte aquello a lo que Fiss denomina la “dificultad del derecho penal” para confrontar problemas estructurales vinculados con la violación de derechos humanos. Esos problemas serían –en sus términos- los siguientes: “Una (primera cuestión) surge a partir de la naturaleza cambiante de la realidad social, y la dificultad para adjudicar la responsabilidad individual que requiere el derecho penal. La otra se relaciona con la naturaleza difusa de los derechos, y la necesidad de embarcarnos en un proceso que nos permita volverlos más concretos. Otra razón contra la justicia penal radica en el hecho de que ella pone el foco de su atención en lo extraordinario, en lugar de ponerlo en lo ordinario y banal” (Fiss 2013, 97). Todo ello crea el riesgo de “malentendidos” preocupantes, porque sugiere que las violaciones de derechos “son personales” y los problemas referidos a los remedios, “sencillos”. Pensamos entonces que, porque castigamos penalmente a algunas personas, hacemos lo necesario para proteger derechos, mientras vamos dejando de lado u olvidando el carácter estructural del tipo de problemas que enfrentamos. Hablamos de problemas estructurales en cuanto se trata de, por ejemplo, las acciones habituales de una fuerza pública, y no de un oficial que se excede en sus respuestas; se trata de una comunidad racial, y no de un individuo negro inocente; se trata de una situación de pobreza que el Estado no atiende o promueve, y no de algunos marginados aislados u ocasionales. 

Por todo ello, y desde una posición fuertemente igualitaria, Fiss propone la adopción de un enfoque estructural, y sugiere el empleo de remedios capaces de atender esas dificultades más apropiadamente. Fiss piensa, en particular, en herramientas como las de las injuctions.  Se trata de órdenes judiciales (normalmente, surgidas en el marco de procedimientos civiles), destinadas a evitar la comisión de determinados actos ilegales. Aunque, en sus orígenes, esas órdenes venían a prohibir actos individuales futuros –por ejemplo, arrojar desechos a un río- a mediados del siglo xx, y en un período de intensos conflictos raciales, dichas órdenes empezaron a cambiar su carácter (ibid., 90). Ello así, hasta la consolidación de las injunctions u órdenes estructurales, a través de las cuales los jueces pudieron ayudar a la reconstrucción de organizaciones burocráticas ya existentes, y enfrentar problemas vinculados con una clase de sujetos (una clase convertida en subclase). Dichas órdenes pueden comenzar con mandatos genéricos destinados a reclamar la obediencia a la ley, por parte de determinadas autoridades; para virar luego a órdenes más concretas hacia el personal de supervisión –por ejemplo, mandatos para que presentaran planes de reorganización del departamento bajo su control; ellas pueden incluir más tarde prohibiciones (como la de buscar sospechosos a partir de pistas anónimas); hasta llegar a órdenes más invasivas, destinadas a la creación de un comité de revisión interno, y especificando qué pasos dar para lograr la reforma de la organización (ibid., 92).

Según Fiss, a diferencia de las respuestas penales tradicionales, estas herramientas –de perfil igualitario, colectivo, estructural- se caracterizan por estar orientadas hacia el futuro, antes que al pasado; por apuntar a cuestiones estructurales, antes que individuales; por resultar más flexibles, y así capaces de adaptarse a circunstancias cambiantes; y por ser más aptas para plasmar los ideales constitucionales, en lugar de estar concentradas, exclusivamente, en el cumplimiento de las garantías penales (ibid., 94).

Hostilidad a la democracia. El último punto al que quiero referirme es, tal vez, el más notable de todos. Se trata de un punto de ruptura crucial entre el garantismo y el igualitarismo. Me refiero a la cuestión democrática, que resulta central en el pensamiento igualitario que he descripto (pensamiento que, según vimos, tiene uno de sus pilares centrales en la defensa de una noción robusta de autogobierno colectivo). Hablar de autogobierno colectivo, aquí, nos refiere a la capacidad de una comunidad para tomar control sobre su propio destino, y ello requiere de posibilidades, motivaciones, y estructuras institucionales adecuadas.

El garantismo, de modo habitual, se ha mostrado hostil al ideario democrático. No se trata de un rechazo a la posibilidad de que la ciudadanía elija a sus gobernantes –una posibilidad que, más o menos naturalmente, el garantismo favorece- sino de su indeclinable sesgo anti-mayoritario. Otra vez, el origen de un sesgo semejante puede basarse en razones comprensibles, como su preocupada atención por la suerte de los derechos individuales. Se trata, nuevamente, de la obsesión del garantismo por la preservación de los derechos de los más débiles. En tal sentido, ejemplos como los del nazismo y el fascismo han jugado y juegan un papel crucial en el imaginario garantista, y en su desconfianza al principio mayoritario. De hecho, las apelaciones a tales tragedias humanas se repiten en casi cada una de las crónicas que autores como Ferrajoli o Zaffaroni escriben en la materia, y permiten explicar la resistencia que muestran muchos garantistas a todo lo relacionado con la democracia.   Sin embargo, otra cosa muy diferente es que ese tipo de resistencias se encuentren justificadas. 

Las manifestaciones de la tensión de la que hablo entre garantismo y democracia son numerosas, y aparecen en niveles diversos, a los que quisiera referirme brevemente. Se advierte dicha tensión garantismo-democracia, por ejemplo, en

i) El papel que juegan, dentro de la cosmovisión garantista, ideas como las de “esfera de lo indecidible”; “coto vedado;” o el “territorio inviolable”, que quitan del espacio democrático mucho de lo más importante que cualquier comunidad de iguales podría –legítimamente- reclamarse con derecho a decidir (entre otras cuestiones, decidir sobre los límites, alcances y contenidos de los derechos).
ii) La defensa de una noción extremadamente fuerte de los “derechos” (derivada de nociones como las mencionadas en i) a los que no se reconocen fundamentalmente ni como condición, ni como producto de la democracia, sino como barreras frente a la misma.
iii) La defensa de formas robustas (antes que “débiles,” en el lenguaje de Mark Tushnet) de control judicial, que dejan a los jueces como últimos, sino únicos, intérpretes de la Constitución. 
iv) La desconfianza frente a instituciones como los “jurados,” y otras prácticas que pretenden abrir espacios para la participación ciudadana en la toma de decisiones, relativas a conflictos sobre derechos (por ejemplo, apoyada en una concepción semejante, la Constitución argentina prohíbe las iniciativas populares en temas vinculados a la materia penal). 
v) La asunción, empíricamente no respaldada, de que toda apertura de vínculos o “tendido de puentes” entre la decisión mayoritaria y el derecho penal culmina en una explosión de “neopunitivismo” o “populismo penal”.
vi) La defensa de formas elitistas para la elaboración del derecho penal, basada en una desconfianza acerca de las capacidades teóricas y los principios valorativos abrazados comúnmente por las mayorías.

Sesgos anti-mayoritarios como los descriptos pueden encontrarse en decenas de opiniones dichas y textos escritos por autores garantistas. La idea que más me preocupa es la que puede resumirse en frases como la que sigue, que aparece en “Garantías y derecho penal,” de Ferrajoli. Dice Ferrajoli: “un derecho penal democrático …se orientaría inevitablemente hacia formas de derecho penal máximo, o sea, máximamente represivo, carente de límites y de garantías”.  Estas escuetas líneas resumen bien el problema que aquí impugno: el supuesto de que democracia y derecho penal deben ir por caminos separados; la infundada asunción conforme a la cual la participación democrática lleva necesariamente a la inflación penal y la represión; la idea de que la única barrera frente a dicha esperable barbarie está dada por las garantías penales (administradas por jueces distantes), etc.

En mi opinión, y contra dicha pintura, una postura igualitarista bien entendida defiende la democracia “todo a lo largo,” también en el área penal. Quiero decir, defiende la pertinencia de la democracia a la hora de pensar sobre la creación de la pena; el proceso penal; o la decisión penal. Para sostener este punto debo afirmar, antes que nada, lo que en el marco de este escrito no puedo detenerme a apoyar con detalle, esto es, que el igualitarismo tiene un vínculo fuerte con la democracia, pero no con cualquier noción de democracia. El igualitarismo entiende a la democracia como discusión inclusiva y entre iguales (en términos habermasianos, como “discusión entre todos los potencialmente afectados”).  Nociones de la democracia de este orden –que aquí apenas enuncio- no tienen nada que ver con expresiones a las que no corresponde llamar democráticas: una marcha de 10, 100, 1000, o 1000000 personas en la calle, no es lo mismo que “debate democrático;” como tampoco lo es una encuesta; como tampoco lo es “lo que dice el sentido común;” como tampoco es la invocación que pueda hacer un juez o un legislador en nombre del sentir popular; como tampoco es “democrática” la respuesta a una pregunta que no hemos podido cuestionar, o frente a la que no hemos podido debatir, o respecto de la cual no hemos distribuido la más básica y necesaria información, que nos permita ofrecer alguna opinión fundada. 

Por lo dicho, cuando el igualitarismo pide discutir democráticamente sobre –pongamos- los contenidos del derecho penal, no está proponiendo “plebiscitar la pena de muerte”, ni aprobar artículos técnicos por aclamación, ni está diciendo que el derecho refleje lo que, en apariencia, expresó “el pueblo en la plaza.” El igualitarismo puede estar reclamando, en cambio, que sean objeto de un debate abierto e informado las políticas penales; o el programa de gobierno en materia de drogas; o la postura de los hospitales públicos en temas concernientes a cuestiones de salud reproductiva. Para el igualitarismo, en una sociedad de iguales, todos estamos capacitados, y todos tenemos el derecho de decir lo que pensamos sobre los temas que más nos importan: degradamos a la democracia si reservamos para la decisión colectiva las decisiones que menos nos importan, del mismo modo en que la honramos si permitimos que todos los involucrados tengamos una palabra respecto de los temas que más les angustian o afectan.

Cuestiones como las tributarias o penales (materias que, conforme anticipara, el art. 39 de la Constitución argentina excluye explícitamente de toda “iniciativa popular”) son las que más profunda, grave y decididamente pueden afectar nuestras vidas (y en particular, las vidas de ciertos grupos, tales como los que son habitual objeto de las políticas persecutorias en materia penal). Resulta, por ello, particularmente ofensivo que, en democracia, los que más están abiertos a sufrir el impacto de ciertas decisiones, no tengan una palabra (sino una palabra de especial peso) en la decisión de aquellas políticas que los golpean más directamente.

Corresponde sostener lo mismo en materia de “creación de penas”, como en las áreas restantes de la esfera penal. El proceso penal, por caso, debe estar abierto a la consideración de voces y pensamientos diferentes: ocurre que muchas de las dificultades y conflictos que tratamos no enfrentan a “X contra Y”, sino que involucran a toda la comunidad, o a comunidades diversas. En línea con las propuestas de diversas formas de la justicia restaurativa y la justicia comunitaria, podríamos intentar, por caso, abrir al proceso penal a la participación  de individuos y grupos que también resultan directamente impactados por el conflicto en juego. Lo dicho merece aplicarse, entonces, a la construcción de la decisión penal: hoy por hoy, la intervención de jurados, por ejemplo (jurados que en nuestro país existen sólo en un puñado de provincias), queda limitada a casos gravísimos, frente a los que el “ciudadano común” sólo puede responder con un sí o un no. Estas expresiones mínimas –que tanta importancia tienen, y que tanto han costado conseguir- representan, por serlo, sólo una versión muy limitada y degrada de lo que puede ser una “respuesta comunitaria” o colectiva frente a problemas que tienen raíces comunitarias o colectivas. El campo de discusión es enorme, pero aquí me conformo con dejar el tema planteado: un enfoque igualitario en materia penal necesita y debe ser, sobre todo, un enfoque genuinamente (antes que superficialmente) democrático.

En definitiva, entiendo que el igualitarismo es capaz de ofrecer un enfoque sobre el derecho penal tan protectivo de libertades fundamentales, como preocupado por la preservación de nuestras más básicas aspiraciones democráticas. En tal sentido, considero que cuenta con un enorme potencial para disputarle al garantismo el sitial de privilegio que hoy ocupa en nuestras discusiones sobre la cuestión penal.






5 jun. 2017

De "Muiña" a "González Castillo": el "hilo moral" que recorre las últimas decisiones de la Corte





I

En lo que sigue, quisiera hacer referencia a lo que he denominado el “hilo moral” que viene recorriendo las últimas decisiones del máximo tribunal argentino, y que el caso “González Castillo” torna más evidente. Para quienes no lo recuerdan, “González Castillo” es un caso posterior a “Muiña” y que, a pesar de su importancia, pasó bastante desapercibido. En él, la Corte decidió en consonancia con lo que dictaminara el Procurador Fiscal Eduardo Casal, y validó como constitucionales las restricciones temporales a la capacidad civil de las personas condenadas a más de tres años de prisión. La decisión de la Corte implicó dejar atrás el pronunciamiento de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal que, por mayoría, sostuvo la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal, que priva de la patria potestad a los condenados por más de tres años (y mientras dure su pena), como también de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos, sujetando al penado al régimen de curatela establecido para los incapaces. Conforme al fallo de Cámara, tales disposiciones “contienen los vestigios históricos de la muerte civil, y representan un agravamiento irrazonable de las penas privativas de la libertad” (énfasis añadido). En tal sentido –agregó la Cámara- tales penas se oponen a las normas constitucionales y convencionales que requieren un trato humano y digno para las personas privadas de libertad; conspiran contra la reinserción social de los penados; afectan indebidamente a terceros; y socavan el interés superior del niño, que se ve impedido de este modo de que uno de sus padres ejerza los derechos y deberes que le corresponden.

Aunque examino los argumentos del fallo en otro lugar, y no quiero repetirme, diría al menos que la Corte consideró constitucionales las restricciones fijadas en el Código Penal, a partir de razones que considero muy pobres. Básicamente, la idea fue que el legislador había tenido varias oportunidades para revisar su postura (incluyendo la reforma al Código Civil), que no lo había hecho, y que –frente a dicha “insistencia”- la Corte debía ser deferente. Ello porque –sostuvo la Corte- el control de constitucionalidad (y la invalidación de una ley) representaba “la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico”. La Corte entendió mal su labor –según entiendo- porque “la más delicada de las funciones” debe activarse en casos como éste, donde lo que está en juego son los derechos de las minorías sobre las cuales existen extendidos prejuicios, y lo que vemos es un insistente ejercicio de recorte de derechos. Quiero decir, la (apática) insistencia legislativa juega en contra, más que a favor, de la presunción de validez de la norma, cuando se trata de una norma obviamente restrictiva de los derechos de una minoría “repudiada” por la mayoría.

II

Lo que me interesa decir, simplemente y por ahora, es que el desatendido fallo deja en claro, al menos, cuál es el tipo de principios que la Corte no puede invocar a su favor, como el “hilo moral” que justifica sus últimas, controvertidas decisiones.  El punto que quiero hacer se torna más visible haciendo referencia al polémico caso “Muiña,” en donde la Corte se pronunció a favor del uso de la “ley más benigna” en relación con la derogada ley de “2 x 1”, de modo tal de favorecer la reducción de pena para los criminales de lesa humanidad. Esa decisión resultaba jurídicamente injustificable, por una diversidad de razones que expliqué en varios lados. Ahora bien, la única motivación moral importante que alguien (incluso alguno de sus firmantes) pudo invocar como respaldo del fallo residía en la necesidad de resguardar derechos fundamentales “aún para las minorías que no queremos”. Alguien podría alegar, en favor de esta posible y polémica reconstrucción de lo decidido por la Corte en “Muiña,” otros fallos recientes suyos, en la misma área, como el que pronunciara en “Alespeiti” del 18 abril 2017. Allí, el máximo tribunal revocó un fallo que había dejado sin efecto la prisión domiciliaria a un condenado por crímenes de lesa humanidad, mayor de 85 años. Otra vez, podría decirse, “a la Corte le interesa proteger los derechos de todos los condenados –aún los de esta minoría objeto de fuertes resistencias mayoritarias- en su liberal preocupación por asegurar de modo igual los derechos de todos.”

Ahora bien, lo que el caso “González Castillo” hace, entre otras cosas, es inhabilitar esa explicación/justificación, capaz de amparar el accionar de la Corte en un controvertido caso como “Muiña.” “González Castillo” deja en evidencia que el “hilo moral” que vincula y ata a los últimos fallos de la Corte no es el del “cuidado especial por las minorías más odiadas”. La Corte pudo haber mostrado su convicción liberal profunda y consistente afirmando otra vez, en “González Castillo” aquel principio que pudo haber invocado o querido invocar en “Alespeiti” y “Muiña”. El principio diría: “nuestra misión es la de afirmar los derechos de todos, y en particular de las minorías sobre las cuales existen extendidos prejuicios”. No fue eso, en cambio, lo que hizo la Corte. Ella se mostró dispuesta, polémicamente, a beneficiar a los criminales de lesa humanidad (insisto, a través de una muy disputable interpretación del art. 2 del Código Penal), poniéndose de pie contra la irritación social que, inevitablemente, iba a emerger por su fallo. Sin embargo, en la primera oportunidad que tuvo para mostrar su consistencia con semejante criterio o principio, en un caso de base similar, pero referido no a los criminales de lesa humanidad, sino a los “presos comunes,” ella no aprobó el test imaginario: la mayoría de la Corte decidió no sostener el hipotético principio moral sugerido, porque no se mantuvo incólume en ese tipo peculiar de liberalismo irreductible que –alguien podría alegar- sugería en sus fallos previos sobre criminales de lesa humanidad. Cuando tuvo la oportunidad de demostrar que la movía un liberalismo principista y radical –un liberalismo dispuesto aún a desafiar el malhumor social más acentuado- la Corte terminó demostrando, en cambio, que lo suyo se parecía, más bien, a un indebido sesgo ideológico o de clase. El “hilo” que podía unir los derechos básicos de los criminales de lesa humanidad, y los derechos básicos de los criminales comunes, apareció roto entonces. Ella se mostró decidida a reivindicar –con una épica más bien desajustada- las garantías procesales de los primeros, para desplazar displicentemente, y sin cuidado alguno, los derechos fundamentales de los segundos. La Corte confirmó entonces una lectura asimétrica de ambos tipos de casos -los relativos a los condenados por crímenes de lesa humanidad y los condenados comunes- mostrando un sesgo injustificado en relación con los derechos de aquellos (Esta lectura “asimétrica” se corresponde con, y resulta ratificada por, otros casos recientes decididos por la Corte, como –tal vez- “Fontevecchia,” sobre el alcance y peso de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; o –de modo más grave- en “Villamil,” en donde el máximo tribunal sostuvo que las acciones civiles contra el Estado en juicios de lesa humanidad no son imprescriptibles).

En definitiva, el “hilo moral” que une a las últimas decisiones de la Corte, esto es decir, decisiones como las referidas a los derechos de los criminales de lesa humanidad en relación con el 2 x 1; la prisión domiciliaria para los represores ancianos; el alcance del poder de la Corte Interamericana; los derechos de la policía a la sindicalización; o el derecho de los condenados por más de tres años a ejercer la patria potestad; empieza a hacerse más visible, y el contenido que hasta hoy se advierte en sus compromisos de fondo resulta, más que decepcionante, preocupante.




Llamado por trabajos-Universidad de Los Andes (con Jean y John Comaroff)

CALL FOR PAPERS

THINKING ABOUT LAW AND VIOLENCE IN THE COLOMBIAN POST-CONFLICT
WITH JEAN AND JOHN COMAROFF

October 25 and 27, 2017
Universidad de los Andes
Bogotá, DC, Colombia

Deadline for abstracts: July 15, 2017


Professors Jean and John Comaroff will be visiting Universidad de los Andes (Bogotá, DC, Colombia) from October 25 to 27, 2017. To celebrate their work, the Ph.D. in Law (https://derecho.uniandes.edu.co/es/cursos-programas/escuela-de-posgrados/doctorado) and the Legal Theory Department of the School of Law, the M.A. in Peacebuilding (https://paz.uniandes.edu.co), and the Revista de estudios sociales of the Universidad de los Andes ((https://revestudsoc.uniandes.edu.co/index.php/en/) are organizing the Workshop “Thinking Law and Violence in the Colombian Post-Conflict with Jean and John Comaroff” (October 25 and 27, 2017).
The Workshop aims at sparking a multidisciplinary reflection, from the perspective of Professors Comaroff’s work, on the challenges posed by the implementation of the Peace Agreement between the Government of Colombia and the FARC-EP, and on the emergence of crime as a central preoccupation in the context of Colombia’s post-conflict. We are inspired by their original reflections on violence, law and (dis)order in post-colonial contexts. We believe their work, although mainly developed in response to the aftermath of apartheid in South Africa, offers a productive approach to the challenges Colombians face in the post-peace agreement phase, especially in terms of the ways in which we think about violence, order and crime, justice, and truth.

The organizers warmly invite the submission of paper proposals. Possible topics for discussion include, but are not restricted to:

The Colombian experience of transitional justice
Structural critiques of transitional justice and their implications for Colombia
Race and ethnicity in the Colombian transition
Crime and policing in Colombia after the Peace Agreement
Post-demobilization armed non-state actors
Criminal prosecution and state-building in the context of the Special Jurisdiction for Peace
Memory, truth, and the implementation of the Colombian Truth Commission
Law, (dis)order, and “territorial peace”
Legal fetishism and  the politics of rights after the Peace Agreement
Post-conflict economies in the implementation of the Peace Agreement
Legal ethnography in post-conflict settings.

Abstracts should be sent to Julieta Lemaitre and Esteban Restrepo from the Universidad de los Andes School of Law, at jlemaitr@uniandes.edu.co and erestrep@uniandes.edu.co, no later than July 15, 2017. Abstracts will be selected by Jean Comaroff, John Comaroff, Julieta Lemaitre, and Esteban Restrepo. The decision on which papers were selected for presentation at the Workshop will be announced by July 30, 2017.

The first draft of the papers to be presented at the Workshop is due on October 10, 2017.

The Revista de estudios sociales of Universidad de los Andes (https://revestudsoc.uniandes.edu.co/index.php/en/) will publish in issue N° 67 (January-March 2019) a dossier with papers presented at the Workshop that meet their editorial guidelines. Those interested in publishing a paper in the dossier on the topics mentioned above, but not interested in participating in the Workshop, can directly send their contribution to Revista de Estudios Sociales (for more information on this submission see https://revestudsoc.uniandes.edu.co/index.php/es/convocatoria).

When submitting an abstract please bear in mind that, unfortunately, the organizers cannot provide any funding for participants in the Workshop.

3 jun. 2017

La "ley interpretativa" en el 2 x 1: Jefferson y los fallos de la Corte

Publicado en Clarìn, acà
https://www.clarin.com/opinion/jefferson-fallos-corte_0_S1_w4DJGb.html

Es razonable lo que hizo el Congreso, al dictar la ley 27362, destinada a impedir que se aplique el beneficio del “2 x 1” (que representara, según la mayoría de la Corte, la “ley más benigna”) a los responsables de crímenes de lesa humanidad?

La respuesta no es obvia. Si se tratase de una ley “retroactiva,” a través de la cual el legislador busca modificar lo que dijo entonces, cuando se creó el beneficio del “2 x 1”, la réplica debiera ser rotundamente negativa: una ley semejante es inconstitucional (además de absurda e inaplicable, cuando se está reflexionando en torno a cuál es la ley más benigna que se le debe aplicar a un criminal). La cuestión es diferente, sin embargo, si se trata de una mera “ley interpretativa” o aclaratoria acerca de lo ya escrito. En ese caso, la norma resulta sostenible (y en un punto, hasta plausible), pero no de cualquier modo, ni para cualquiera.

Ocurre que el tema constitucional en juego (la posibilidad de que los poderes políticos intervengan decididamente en la “interpretación” de la ley), pone el dedo en la llaga de una herida que tiene el derecho, desde sus inicios, y exige repensar supuestos básicos de nuestra vida pública. Me refiero entonces, en lo que sigue, al (viejo) problema constitucional en juego, de enorme repercusión para la actualidad.

Para comenzar: en el mismo momento en que, por primera vez, un tribunal declaró la inconstitucionalidad de una norma –la Corte de los Estados Unidos, en Marbury v. Madison, en 1803- se abrió un debate que llega hasta hoy, relacionado con los alcances de la intervención de los poderes de gobierno, en el control de las leyes. Para la visión dominante -también en la Argentina- los tribunales tienen la facultad de invalidar las decisiones tomadas por los poderes políticos; y a la vez son los “últimos” -sino directamente los únicos- intérpretes del significado efectivo de la Constitución. Los muchos que suscriben esta visión del derecho (por ejemplo, entre nuestros legisladores y jueces) no están en condiciones de defender la aparición de una “ley interpretativa” como la aprobada recientemente contra del “2 x 1”, salvo a través de injustificables ficciones y engaños jurídicos (como el de la declamativa, y algo insólita afirmación de que se trata de una “interpretación auténtica”). Ellos deben ponerse de acuerdo consigo mismos: ¿es o no es la Corte la “última intérprete”?

Muchos analistas jurídicos, sin embargo, desafiamos tales presupuestos desde hace tiempo. En nuestro apoyo tenemos, sólo para comenzar, la doctrina que el propio Thomas Jefferson –como Presidente de los Estados Unidos- enunciara en el mismo momento en que se daba a conocer el citado fallo Marbury v. Madison. Jefferson le dijo entonces a la Corte: intérpretes de la Constitución somos todos, y estamos todos en un mismo nivel. Ninguno de los acuerdos que hemos suscripto avalan la idea de que los tribunales sean los únicos y/o últimos intérpretes de la Constitución. Poco tiempo después, Jefferson fundamentó su visión en términos todavía más duros. Diría entonces: “Considerar a los jueces como árbitros últimos en todas las cuestiones constitucionales representa una doctrina muy peligrosa, capaz de colocarnos bajo el despotismo de una oligarquía…Por ello, de modo sabio, la Constitución convirtió a todas las ramas de gobierno en ramas iguales en la materia”: todas ellas son co-partícipes en la crucial tarea de la interpretación constitucional.

La doctrina que echó a andar Jefferson, hace más de dos siglos, ha sido retomada una y otra vez en la historia, hasta nuestros días. El enfoque de autores enmarcados en el “constitucionalismo popular,” como Larry Kramer, va en esa dirección. Lo mismo que todos los trabajos que se vienen haciendo a favor de un “constitucionalismo fundado en el diálogo”. La idea común es que la interpretación constitucional refiere a una tarea cooperativa, en la que participan los tres poderes de gobierno, y toda la sociedad, tratando de resolver los conflictos que aparecen cuando se aplica el derecho. En este sentido, el dictado de una “norma interpretativa” a través de la cual quien creó la norma clarifica el sentido que quiso darle (asumiendo que allí tampoco termina la conversación), resulta razonable, muy en particular si dicha ley (como fue el caso) encuentra un respaldo casi unánime en cada Cámara, y en el resto de la sociedad. Lo sucedido entonces, ofrece un buen ejemplo acerca de cómo se pueden resolver nuestros desacuerdos interpretativos a través del diálogo horizontal.

Por supuesto, lo dicho no implica afirmar que “el sentido del derecho se define ahora en la plaza,” sino algo más ambicioso e interesante: con responsabilidades diferentes, y por medios institucionales y extra-institucionales, ciudadanos del común y autoridades públicas participamos –como iguales- en la conversación sobre el sentido del derecho. Entonces: todos (y en particular los tribunales) debemos estar en guardia frente a leyes que, bajo el manto de “interpretar” lo ya dicho, busquen en verdad re-escribir lo que se había escrito con un sentido diferente. A la vez todos (y en particular los legisladores) debemos estar en guardia frente a decisiones judiciales que desafíen nuestros acuerdos constitucionales más básicos.

1 jun. 2017

Amicus Curiae contra la educación religiosa en escuelas públicas

Amicus que presentamos con el amigo Marcelo Alegre, y el grupo de investigación que dirige.


AMICUS CONTRA LA ENSEÑANZA RELIGIOSA EN ESCUELAS PUBLICAS.

Este es el escrito presentado por miembros del Proyecto UBACyT que dirijimos con Roberto Gargarella en carácter de "amigos del Tribunal" en la causa: “Castillo, Carina Viviana y otros c/ Provincia de Salta Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/ amparo”, en trámite ante la Corte Suprema de Justicia.

Presentación de escrito en carácter de “Amicus Curiae”
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, en su carácter de profesores titulares de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de directores del Proyecto de Investigación UBACyT: “Principio de autonomía, libertad de conciencia y libertad religiosa”[1] constituyendo domicilio en Ugarteche 2910, 8 D de esta Ciudad de Buenos Aires, nos presentamos respetuosamente en el expte. CSJ 001870/2014-00 (Castillo, Carina V. y Otros c/ Provincia de Salta - Ministerio De Educación de la Prov. de Salta s/ Amparo) y solicitamos ser admitidos como amicus curiae, con el patrocinio letrado de Marcelo Alegre (T°34, F° 128, dirección electrónica: marceloalegre@cpacf.org.ar) en los términos de la Acordada 07/2013 de esta Suprema Corte.

I. Requisitos de admisibilidad
                Nuestra presentación cumple con los requisitos establecidos en la acordada 07/2013. Primero, entendemos que en la causa se debaten “cuestiones de trascendencia colectiva o interés general”. Esta causa requiere para su resolución una interpretación constitucional de las cláusulas referidas a la relación entre la religión, el Estado y la autonomía individual. Como académicos, creemos que nuestro rol requiere una activa participación en la vida pública de nuestra comunidad, y entendemos que la oportunidad es adecuada para acercar al Tribunal algunas de las reflexiones que propiciamos en los claustros universitarios. Por razones de economía procesal, además, incluimos en este propio escrito los argumentos de fondo. Segundo, entendemos que tenemos “reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito”. El presente escrito se realiza en el marco de un proyecto de investigación de la Universidad de Buenos Aires orientado a enriquecer la interpretación de los principios constitucionales que protegen la libertad de conciencia, particularmente en relación con el principio de autonomía. Los integrantes del proyecto somos profesores, graduados y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en las áreas de derecho constitucional y filosofía del Derecho, que adherimos a los fines que el Estatuto Universitario le asigna a nuestra Universidad, de mantenerse “en contacto directo permanente con el pensamiento universal”, “presta[r] particular atención a los problemas argentinos”, no desentenderse “de los problemas sociales, políticos e ideológicos … que estudia científicamente”, y exponer “objetivamente sus conclusiones sobre los problemas nacionales” (Estatuto Universitario de la Universidad de Buenos Aires, ratificado por ley 23.068, título “Bases”, artículos I a VI).
                Tercero, pretendemos apoyar los argumentos de la parte actora, de quien no hemos recibido financiamiento ni asesoramiento alguno. El procedimiento no nos representará beneficio patrimonial alguno.

II. Argumentos jurídicos por los que no debería admitirse la educación religiosa en las escuelas públicas en la Argentina
                Estos son los principales argumentos por los que creemos que en Argentina la educación religiosa en las escuelas públicas (al menos en horario de clases) es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico. Destacamos, en primer lugar, que la propia lógica interrelacionada de los derechos fundamentales en juego implica que estos argumentos tienen un alcance parcialmente superpuesto. En segundo lugar, según la Constitución reformada los derechos involucrados en los argumentos que daremos (especialmente los derechos a la igualdad y no discriminación) no pueden ser limitados o disminuidos por las provincias apelando al federalismo. En este sentido se ha pronunciado la Corte, entre otros casos, en Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, cons. 55 y 56.
1. La educación religiosa en las escuelas públicas afecta negativamente el derecho de niños y niñas a aprender.
El primer derecho constitucional en juego en el caso es el derecho de los niños a aprender, garantizado en los artículos 5, 14, 25 y 75 (incisos 18 y 19) de la Constitución, en el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en los artículos 28 y 29 de la Convención sobre Derechos del Niño (CDN). La educación es un bien central en una sociedad que se pretenda democrática y respetuosa de los derechos individuales. Como enseñaba Carlos Nino, “la educación es esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales de bien. Por otro lado, una determinada educación es necesaria para materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente elegido. Además, la educación de la población es conducente al adecuado funcionamiento del proceso democrático, sobre todo cuando éste es justificado sobre el valor epistemológico.” (Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 239).
Nuestro bloque de constitucionalidad contiene indicaciones bastante precisas acerca de los alcances del derecho a la educación. La CDN aclara, en su artículo 29, que la educación debe estar destinada a “desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”; “inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya”; y “preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y  personas de origen indígena”. Además, la propia Constitución Nacional establece pautas mínimas respecto del tipo de enseñanza que habrá de darse en el país: el artículo 75, inciso 19 establece que esta debe estar orientada a “la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”.
La educación religiosa contradice estas pautas, por dos grandes razones. En primer lugar, el carácter dogmático de la enseñanza religiosa atenta contra el objetivo básico de cualquier sistema educativo, reconocido por el Comité de Derechos del Niño, de “desarrollar el sentido crítico” de los niños (CDN, Observación General 1, CRC/GC/2001/1, párrafo 9). Al enseñarles que existe un único Dios, los fundamentos de cuya conducta son incuestionables, los niños aprenden que existe una porción de la información que se les brinda en la escuela pública que no puede ser ponderada críticamente, sino que debe ser lisa y llanamente aceptada, aun cuando no existan argumentos racionales para hacerlo. Esto es, por supuesto, peligroso no solo para la conformación de una comunidad democrática, sino también para el desarrollo de sus propias aptitudes y para su elección libre de un plan de vida. En segundo lugar, la enseñanza religiosa puede atentar contra el derecho de los niños de recibir una educación “de calidad” (Comité DESC, Observación General 13, E/C.12/1999/10, párrafo 6.c). Esto se debe a que es probable que los niños reciban, en las clases de religión, información contradictoria con la mejor evidencia científica disponible acerca de un determinado tema (por ejemplo, respecto de la génesis del mundo, o de la eficiencia de las técnicas de anticoncepción). La provisión sistemática de información científicamente errónea es, por supuesto, una violación del derecho de los niños a aprender.
Por estas y por otras razones, el Comité DESC ha entendido que “la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo que se estipulen  exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores” (Ibíd., párrafo 28). Pero aun cuando se establezcan estas exenciones, autores como Carolyn Evans han alertado que deben ser excepcionales, dado que “un sistema muy significativo de exclusiones puede resultar en una denegación al niño de una educación que cumpla con los fines de desarrollar el respeto hacia civilizaciones distintas que la suya, y hacia los derechos humanos más generalmente” (Evans, Carolyn, “Religious Education in Public Schools: An International Human Rights Perspective”, en Human Rights Law Review 8 (3), 2008, p. 455). Al estudiar separadamente estas cuestiones, los niños aprenden que no existe diálogo posible con sus pares, y que las distinciones entre ellos están apoyadas formalmente por el Estado, algo explícitamente contrario a los propósitos de la CDN, el PIDESC y la Constitución Nacional.

2. La legislación cuestionada vulnera el principio de Igualdad y No discriminación
El Estado está constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo diferente siempre que ese trato se funde en un criterio justificado. Debe evaluarse entonces si resulta justificada la enseñanza de la religión en las escuelas públicas salteñas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera incompatible con la Convención Americana toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos, como la religión, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (cons. 81, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Cidh, 24 de febrero de 2012). Nuestra Corte Suprema ha determinado que “[l]o razonable en estos casos (de posible discriminación) está relacionado con el principio que 'manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, A Theory of Justice, Harvard College, 1971)'. Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas” (cons. 12, Q. C., S. Y., Csjn, 24 de abril de 2012).
Se ha demostrado que en Salta existe un cuadro de flagrante desigualdad en perjuicio de las minorías  étnicas y religiosas (incluyendo, obviamente, a las personas no religiosas). En efecto, niñas y adolescentes que no  profesan el culto católico son inducidos, en el marco de una práctica reiterada, a rezar oraciones católicas, a bendecir la mesa, a participar de la catequesis, aún contra la expresa decisión de sus padres o tutores (Ver apartado IX de la sentencia del juez de grado, ap. 7 de la sentencia de la Corte de Justicia de Salta, y casos 4 y 5 del Recurso Extraordinario Federal).
Debe tenerse presente que “[l]a libertad de culto es sólo uno de los derechos dentro de la categoría de los derechos religiosos en el marco internacional de los derechos humanos. Además del derecho a la libertad de culto, el derecho a la igual protección y a la no discriminación también deben ser protegidos. El derecho a la igual protección implica el derecho a la igualdad de trato por parte del Estado” (Ernst, Julia L., “Rethinking the validity of State religions: is antiestablishmentarianism a fundamental prerequisite for the protection of religious rights under the International Human Rights Law?”, en Northern Illinois University Law Review 34, Spring, 2014, p. 342). Además “Rajsoomer Lallah, uno de los miembro del Comité (de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ha sugerido que es 'discriminatorio para las personas que practican una religión de Estado recibir fondos del Estado para su educación religiosa, mientras que otros que profesaban una fe diferente no reciben nada'” (Cumper, Peter, “School worship: praying for guidance”, en European Human Rights Law Review 1, null, 1998, p. 50).
En este caso no parece posible distinguir una práctica injustificadamente desigual de una norma que no lo es. Salta debió haber extremado los recaudos para salvaguardar el derecho a la igualdad y a la no discriminación de las minorías étnicas y religiosas. En cambio, optó por una manifiesta laxitud en la normativa, que a través de reglas genéricas e indeterminadas no logra evitar la discriminación durante el progresivo desarrollo como personas autónomas de la libre elección de su postura religiosa. La ley 7546 aparenta ser formalmente igualitaria pero al no aportar mayores especificaciones termina siendo injustificadamente desigualitaria. La expresión extremadamente general “brindar  enseñanza  religiosa,  la  cual  integra  los  planes  de  estudio  y  se  imparte  dentro  de  los horarios de clase” sin salvaguardas eficaces para proteger la igualdad en materia religiosa, implica establecer de facto la enseñanza obligatoria de la religión católica –la religión hegemónica y con mayores recursos– en las escuelas públicas.
Un examen de constitucionalidad riguroso de la legislación impugnada, como el que propiciamos, ha de  tener en cuenta la entidad de los derechos en juego. En el caso existe discriminación fundada en (1) la religión, que afecta (2) a menores de edad (3) vulnerables por ser parte de minorías (al respecto, por ejemplo, voto del Juez Petracchi en González de Delgado, Cristina, Csjn, 19 de septiembre de 2000, Caso Bulacio vs. Argentina, Cidh, 18 de septiembre de 2003, N., J. G., Csjn, 5 de octubre de 2010, entre otros). La presunción en contra de la constitucionalidad de la normativa provincial sólo puede ser superada ofreciendo “una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica 'adecuación' a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente, y además, si no existe otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada” (cons. 6, Hooft, Pedro Cornelio Federico, Csjn, 16 de noviembre de 2004, cons. 5, Gottschau, Evelyn Patrizia, Csjn, 8 de agosto de 2006 y algo similar también en el cons. 9 de la disidencia parcial de Petracchi y Belluscio en Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas, Csjn, 7 de junio de 2005). El Estado provincial no justificó por qué no adoptó otra alternativa menos lesiva para las minorías. No demostró por qué dejó de lado la regla inveterada contenida en el artículo 8 de la ley 1420 (“La enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas públicas por ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de su respectiva comunión, y antes o después de las horas de clase”) –que, como diremos más adelante, creemos vigente y de aplicación obligatoria para el presente caso–. El Estado tampoco optó por admitir sólo el estudio de las religiones y sus textos desde un punto de vista literario, sociológico o histórico.
En Kjeldsen v. Denmark (23 European Court of Human Rights –ser. A– 126, p. 53 –1976–) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que “el Estado, en el cumplimiento de las funciones asumidas en relación con la educación y la enseñanza, debe cuidar que la información o el conocimiento incluidos en el plan de estudios sean transmitidos de manera objetiva, crítica y pluralista. El Estado tiene prohibido perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda no respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Ese es el límite que no debe sobrepasarse” (citado en Evans, Carolyn y Thomas, Christopher A., “Church-State relations in the European Court of Human Rights”, en Brigham Young University Law Review, The Twelfth Annual International Law and Religion Symposium, 2006, pp. 714 y 715).
El Estado provincial se limitó a argüir que no impartir la enseñanza católica en las escuelas públicas perjudicaría “a aquellos sectores carentes de recursos, que no pueden concurrir a una escuela privada o que viven en lugares alejados de los centros urbanos, y cuyos padres, muchas veces por razones laborales, no tienen posibilidades de instruirlos en la religión” (Ver apartado 3 de la sentencia de la Corte de Justicia de Salta). Sin embargo, ninguna de las opciones aquí ofrecidas, y menos aún la regla o principio del artículo 8 de la ley 1420, entra en contradicción con este pretendido recaudo. Dejando de lado la discusión en torno a la vigencia del artículo 8 de la ley 1420, este artículo ofrece una alternativa superior desde la perspectiva de los derechos humanos a la de la ley provincial 7546. Frente al intento de fundamentar la norma restrictiva de derechos humanos en consideraciones de equidad socio-económica, remarcamos que la opción legislativa escogida por Salta se encuentra lejos de satisfacer una exigencia establecida por la Corte Suprema: la igual libertad (que incluye la igualdad en materia religiosa) no admite ninguna desviación, y en el terreno socio-económico las únicas desigualdades admisibles serán (en la terminología de John Rawls) las que tengan por finalidad beneficiar a los grupos menos favorecidos (cons. 12, Q. C., S. Y., Csjn, 24 de abril de 2012); en este caso, las minorías étnicas y religiosas.
3. La ley provincial impugnada es contraria al principio de autonomía progresiva de las/los niñas/os.
El principio de autonomía personal se encuentra consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional y en numerosos tratados de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución. Carlos S. Nino explica que este principio, junto con los principios de inviolabilidad y de dignidad, constituyen la base de una concepción liberal de la sociedad, de cuya combinación se  deriva un conjunto de derechos individuales básicos. Así, el principio de autonomía de la persona prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado, y los demás individuos, no deben interferir en esa elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la búsqueda de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente (Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2007, pp. 199 y ss.). Se deriva de este principio una fuerte oposición al perfeccionismo estatal, postulando la neutralidad en relación a los planes de vida y las concepciones de excelencia personal.
Esto es aplicable también al colectivo de niñas, niños y adolescentes, antes considerados objetos de  intervención y en la actualidad, luego de la aprobación con jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), de la ley de Protección Integral N° 26.061 y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sujetos plenos de derechos. Esta normativa consagra el principio de autonomía progresiva, según el cual la autonomía no se adquiere de manera automática con la mayoría de edad, sino que es obtenida de conformidad con la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes. La Convención reconoce expresamente que el deber de los responsables de brindar una dirección y orientación tiene un objetivo específico: lograr que niños, niñas y adolescentes ejerzan los derechos reconocidos en la Convención y, finalmente, una ciudadanía plena. De allí surge que los niños son sujetos de derechos y que sus opiniones deben ser respetadas y tenidas en cuenta. Y en lo que nos importa, que se encuentra vedada la imposición por parte del Estado de valores subjetivos, como los de una determinada religión. Al respecto, Nino, citando a Bruce Ackerman, menciona que el control sobre el niño debe ir declinando a medida que crece y debe estar dirigido a proveerle recursos que él o ella podría encontrar útiles para su autodefinición (Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 414). La imposición (en los hechos) de una cosmovisión religiosa transgrede la privacidad de niños y niñas y debilita su autonomía progresiva.
4. La ley cuestionada vulnera la libertad de conciencia de las/los niñas/os
La ley salteña afecta la libertad de conciencia de los niños, garantizada por los artículos 14 y 19 de la Constitución, por el artículo 14.1 de la Convención de Derechos del Niño y por el artículo 18.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ha insistido la Corte, “nuestra Constitución reconoce los límites del Estado frente a la autonomía individual...el artículo 19 establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir. La combinación de este artículo con los vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra norma fundamental” (cons. 16, Portillo, Alfredo, Csjn, 18 de abril de 1989).
En términos constitucionales, la enseñanza religiosa durante el horario de clases es inadmisible. En el mismo sentido se expresa la jurisprudencia constitucional estadounidense, de gran relevancia dados los orígenes de nuestra Carta Magna.  Aquella Corte ha reiterado que cuando la educación religiosa es llevada a cabo durante el horario de clases y en la escuela se presentan poderosos elementos de inherente presión en favor de las confesiones religiosas. Señaló que el ofrecimiento de una alternativa (como la de no participar) puede reducir la desigualdad y la afectación de la libertad de conciencia que sufren las minorías, pero no elimina la influencia por parte de la escuela en asuntos reservados a la conciencia y que se encuentran por fuera del dominio de la escuela. El resultado es una presión evidente sobre los niños para que participen de las prácticas de la religión dominante (por ejemplo, Mccollum v. Board of Education, 333 U.S. 203, 1947, Zorach v. Clauson, 343 U.S. 306, 1952, entre otros).
Lo mismo sucede cuando oraciones religiosas son recitadas en las escuelas públicas al inicio de cada jornada –incluso si la oración es neutra en lo que respecta a determinada confesión religiosa y los alumnos que lo deseen puedan permanecer en silencio o ser excusados de la clase mientras ésta es recitada– (por ejemplo, School Dist. of Abington Tp. v. Schempp, 374 U.S. 203, 1963, Engel v. Vitale, 370 U.S. 421, 1962). Para la Corte de EEUU los rezos públicos en escuelas primarias y secundarias conllevan un grave riesgo de coerción indirecta. Esta coerción indirecta, según este tribunal, se encuentra presente aun cuando los niños, niñas y adolescentes pudiesen abstenerse de orar o directamente retirarse. Optar por cualquier de estas alternativas traería aparejado un costo que no debe ser soportado por quien decide optar por no rezar: vergüenza y desaprobación social por parte de sus pares. “Esta presión, aunque sutil e indirecta, puede ser tan real como cualquier coacción manifiesta”, se resalta en uno de los precedentes (Lee v. Weisman, 505 U.S. 577, 1992). Este argumento es plenamente aplicable a este caso. En clave igualitaria, la ley vulnera la igualdad en materia religiosa, estableciendo una práctica discriminatoria, que estigmatiza y excluye a los niños y niñas que no se ajusten a la pauta religiosa de la mayoría.
5. La ley impugnada lesiona la privacidad de las/los niñas/os al forzar la revelación pública de datos sensibles.
El artículo 43 de nuestra Constitución Nacional consagra la protección de los datos personales. De igual modo, la propia Constitución de Salta protege la información personal en su artículo 89. La ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales reglamenta el artículo 43 de la CN, que dispone en su artículo 7.1 que “[n]inguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles” y también prohíbe la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles (cf. artículo 7.3). Además, la Ley de Protección de Datos Personales reconoce entre los datos sensibles aquella información que demuestre las convicciones religiosas de las personas (cf. artículo 2). Estas disposiciones son de orden público y se aplican a todo el territorio nacional de conformidad con el artículo 44 de la Ley 25.326. La ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece que se debe respetar la dignidad de estos sujetos y prohíbe exponer, difundir o divulgar datos o informaciones que permitan identificar a los niños, niñas y adolescentes (cf. artículo 22).
La Ley Provincial 7546 y la Disposición Nº 45 de la Dirección de Enseñanza de dicha Provincia contrarían el marco de protección de los datos personales y sensibles de los niños, niñas y adolescentes por impeler a éstos a revelar sus creencias o la no aceptación de la enseñanza religiosa  en horario de clases, mediante la exigencia de un formulario de exención. En primer lugar, el artículo 27 inciso ñ  de la Ley 7546 dispone que la educación religiosa atenderá a las creencias de los padres y tutores, quienes deciden sobre la participación de sus hijos y pupilos en estas, y el artículo 18 inciso m exige que la asignatura esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores, según el caso. En segundo lugar, la Disposición 45 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial impone los contenidos de los formularios para que los padres o tutores puedan realizar la exención a la participación de sus hijos y pupilos en la materia de religión y para que manifiesten la creencia en la que desearen obtener educación. Esto implica la exigencia de revelar información sensible sobre los niños, niñas y adolescentes, y de sus familias, al deber acreditar las convicciones religiosas, la falta de creencias o la no adhesión a la religión católica, con un claro riesgo de exclusión y estigmatización para las familias que no desean hacer públicas sus convicciones religiosas o filosóficas.
Esta normativa lesiona el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes previsto en el artículo 16 de la Convención sobre Derechos del Niño al obligarlos a manifestar directa o indirectamente información sensible. El Comité sobre los Derechos de los Niños estableció que viola el derecho a la privacidad de los niños el requerir a los padres que presenten una solicitud formal que exponga la fe de los niños para que se eximan de la educación religiosa obligatoria  (cf. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child: Norway, U.N. Comm. on the Rights of the Child, 6th Sess., at para. 9, U.N. Doc. CRC/C/15/Add.23 –1994–). Esta normativa, y la práctica seguida dentro de  las instituciones educativas de la Provincia de Salta, configuran una violación a la vida privada prevista en el artículo 17 y a la libertad de religión consagrada en el párrafo 2 del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos considerando que el Comité de Derechos Humanos determinó que “(…) no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias” (Observación General No. 22, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 18 - Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, 48º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 179, 1993, párrafo 3).
Cualquier procedimiento de exención a la educación religiosa en las escuelas públicas ofende a padres, tutores, y a los propios niños, niñas y adolescentes, al compelerlos a develar aspectos centrales de su intimidad personal. Estos procedimientos de exención operan como un fuerte disuasivo hacia los padres y tutores que consideran solicitar la eximición de sus hijos o pupilos a la educación religiosa. Esto vuelve ilusorio el derecho a una educación plural. Sobre el punto, el TEDH indicó que el hecho de que los padres estén obligados a informar a las autoridades de la escuela sobre sus convicciones religiosas o filosóficas lo convierte en un medio inadecuado para garantizar el respeto a la libertad de convicciones (cf. TEDH, Zengin c. Turquía, Ap. nº 1448/04, 9 de octubre de 2007, párr. 75).  En la misma senda el TEDH en el caso Folgerø, al analizar una presunta violación a los artículos 8 y 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sostuvo que la información sobre las convicciones personales, religiosas y filosóficas afectan los aspectos más íntimos de la vida privada y comprendió que obligar a los padres a revelar a las autoridades de la escuela esta información puede constituir una violación al derecho a la vida privada y a la libertad de religión (cf. TEDH, Folgerø c. Noruega, App. No. 15472/02, 29 de junio 2007, párr. 98). Igualmente, en el caso Zengin, el TEDH determinó que el hecho de que los padres deban hacer una declaración previa ante las escuelas afirmando que pertenecen a la educación cristiana o judía, para que a sus hijos sean eximidos de las clases religiosas, podría plantear un problema con el derecho a la libertad de religión (cf. TEDH, Zengin c. Turquía, Ap. nº 1448/04, 9 de octubre de 2007, párr. 73).
En suma, la normativa reprochada al exigir información sensible de las personas viola el artículo 43 de la Constitución Nacional, los artículos 17 y 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 2 y 7 de la Ley de Datos Personales y los artículos 10 y 22 de la Ley de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes.
6. Las normas impugnadas vulneran la separación entre Iglesia y Estado
La Corte Suprema ha interpretado desde siempre que la Constitución Nacional (en particular, los artículos 2, 14, 16, 19, 20, 73 y 93) obliga al Estado a mantenerse neutral frente a las decisiones espirituales de los ciudadanos. Primero, la Corte ha reiterado que el  artículo 2 CN no implica ningún compromiso entre el Estado y la Iglesia Católica más allá del financiero. Ya en 1928 la Corte aclaró que “la Constitución desechó la proposición de que el catolicismo fuera declarado la religión del Estado y la única verdadera, arribándose como solución transaccional, a la fórmula del artículo 2, cuyo alcance no es otro que el emergente de su texto: los gastos del culto serán pagados por el tesoro nacional, incluidos en su presupuesto y sometidos por consiguiente al poder del Congreso” (cons. 3, Didier Desbarats, Csjn, 18/7/1928; véanse también primer párrafo, Correa, Jacinto, Csjn, 29/7/1893; cons. 4, Rosa Melo de Cané, Csjn, 16/12/1911; Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986, voto de Enrique Petracchi, cons. 9, y voto de Jorge Bacqué, cons. 12; Villacampa, Ignacio, Csjn, 9/2/1989, pp. 131-132; cons. 16, Sisto, Verónica Eva y Franzini, Martín Ignacio, Csjn, 5/2/1998).
Segundo, la Corte ha entendido que el Estado tiene el derecho de legislar sobre ciertas áreas de la vida social que tradicionalmente fueron prerrogativa de las instituciones religiosas, en la medida en que éstas tengan la posibilidad de ejercer esas tradiciones fuera del ámbito gobernado por el Estado. El ejemplo clásico es el fallo Correa de 1893. Allí la Corte negó que la existencia de instituciones públicas en materia nupcial vulnerase el derecho de los creyentes a profesar su culto: “en nada puede afectar ni vulnerar el dogma católico, ni los principios de cualquier otra religión, pues en la misma ley se permite expresamente la celebración del matrimonio religioso a cuantos quisieran contraerlo conforme a sus creencias” (séptimo párrafo, Correa, Jacinto, Csjn, 29/7/1893; véanse también Carbonell, Luis Alberto, Csjn, 12/8/1982, Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986 y cons. 11, Sisto, Verónica Eva y Franzini, Martín Ignacio, Csjn, 5/2/1998).
Tercero, la Corte ha entendido que el Estado no puede obrar de un modo que favorezca a alguna determinada cosmovisión (sea religiosa o no) por sobre otra, y mucho menos imponer una ciertacreencia a los ciudadanos. Así, en 1945, obligó al Registro Civil a admitir nombres no incluidos en el santoral católico (Moxey, Edwin Patrick, Csjn, 20/4/1945), y en 1966 admitió que las excepciones al servicio militar para “seminaristas” se aplicaban también a los judíos (Glaser, Benjamín, Csjn, 23/9/1966). En 1986, los dos votos de la mayoría en el fallo Sejean afirmaron que “la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración de normas que impongan la doctrina de una religión determinada” y que la libertad religiosa, reconocida en el artículo 14 de la Constitución, “conlleva la facultad de no profesar religión alguna” (Sejean, Juan B., Csjn, 27/11/1986, votos de Jorge Bacqué, cons. 12, y Enrique Petracchi, cons. 9). En 1989, en Portillo, la Corte afirmó explícitamente que cuando el Estado asume una posición favorable a una cierta religión, la lesión a las creencias legítimas de un ciudadano “puede alcanzar no sólo a aquéllos que profesan un culto en particular sino a quienes establezcan una determinada jerarquía entre sus valores éticos” (cons. 9, Portillo, Alfredo, Csjn, 18/4/1989).
Este último principio, aplicado a este caso, es transgredido por la práctica de dictar enseñanza religiosa en las escuelas públicas, por lo que debería ser declarada inconstitucional. Primero, compromete al Estado con una cierta posición espiritual (la religiosa, y en particular, la católica) y, segundo, impone a los niños (sean estos creyentes, agnósticos o ateos) una cierta cosmovisión religiosa. El Estado no puede ampararse ni en el artículo 2 ni en el 14 de la Constitución para justificar su práctica: el artículo 2 solamente refiere a compromisos financieros del Estado, y el artículo 14 no impide que el Estado legisle en cuestiones que afecten prácticas tradicionales, siempre y cuando estas prácticas puedan ser llevadas a cabo, paralelamente, fuera del ámbito público (como en el caso del matrimonio o de la educación religiosa).
7. Las normas impugnadas contrarían el principio republicano de gobierno
La inclusión de contenidos religiosos en la educación pública es también contraria al principio republicano de gobierno (artículo 1 de la Constitución Nacional, artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al atentar contra la adecuada formación ciudadana de los educandos, y así erosionar la base de la deliberación democrática. La idea republicana de gobierno descansa en dos presupuestos. El primero es el reconocimiento del carácter social y político de los ciudadanos y su orientación hacia el florecimiento, y apela al ejercicio activo (participativo) de las capacidades humanas para realizar los propósitos sociales encaminados al autogobierno, implicando el reconocimiento de las personas como agentes morales. Por esta razón, el Estado debe estructurarse de manera que las instituciones contribuyan a estos fines. El autogobierno lleva en su centro la idea deliberativa de la democracia y la necesidad de la participación política en el ámbito público (véase, por ejemplo, CSJN, Patitó, José Ángel, 24/6/2008, cons. 11). El autogobierno requiere de una ciudadanía activa encaminada a la práctica y promoción de los principios republicanos, como un círculo virtuoso democrático (Pettit, Philip, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford, Clarendon Press, 1997).
El segundo presupuesto hace referencia al conjunto de capacidades necesarias para que todas las personas se orienten voluntariamente hacia los fines o propósitos republicanos. La virtud cívica, entonces, exige que los ciudadanos cultiven prácticas y dinámicas que les permitan desarrollar sus capacidades republicanas, entendiendo por éstas a las relacionadas con el buen ejercicio de la participación social y la deliberación democrática (como fines republicanos). En este punto el Estado debe utilizar el poder coercitivo de la ley para promover y facilitar un entorno público en el que la virtud pueda florecer, para contribuir también al desarrollo del autogobierno. En otras palabras, uno de los deberes del Estado republicano es el de utilizar el derecho para evitar que la virtud cívica se pierda (Skinner, Quentin, “The republican ideal of political liberty”, en Bock, Gisela, Skinner, Quentin y Viroli, Maurizio, Machiavelli and Republicanism, Cambridge, Cambridge University Press, 1990). El principio republicano de gobierno sirve entonces como el camino para llegar a la libertad democrática y el goce efectivo de los derechos: es instrumentalmente necesario para alcanzarlos (Pettit, Philip, Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford, Clarendon Press, 1997). Por ello las instituciones de gobierno deben mantener un orden normativo que sirva para constituir la libertad las personas en la vida pública.
De aceptarse en el ámbito de la enseñanza pública la instrucción religiosa, el Estado estaría legitimando que la escuela deje de ser un ámbito en el que impera el debate plural y la diversidad de ideas, y pase a ser un ámbito de transmisión acrítica de creencias (que por más valiosas que se consideren) escapan al control racional y la evaluación crítica. Con ello fallaría a su deber de promover las virtudes cívicas republicanas y de garantizar la consecución de los propósitos republicanos. Como sugiere Amy Gutmann, “el resultado indirecto –sino el directo– de enseñar religión en las escuelas públicas sería el de restringir la deliberación racional entre  personas que adoptan distintas formas de vida” (Gutmann, Amy, Democratic education, New Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 104). La construcción de una democracia más robusta requiere que los niños se formen comprendiendo el carácter valioso de la diversidad, y entendiendo la importancia de hacer oír su voz en la discusión de los problemas comunes.
8. Las normas violan la regla (o principio) del Art. 8º de la Ley 1420
Al presente caso debiera serle aplicable el artículo 8 de la histórica ley 1420, que creemos vigente, que establece: “La enseñanza religiosa sólo podrá ser dada en las escuelas públicas por ministros autorizados de los diferentes cultos, a los niños de su respectiva comunión, y antes o después de las horas de clase”. La ley 1420 fue aprobada en 1884, luego de un intenso debate parlamentario. Las leyes nacionales más recientes en materia de educación –la Ley Federal de Educación de 1993 (Ley 24.195) y la Ley de Educación Nacional de 2006 (Ley 26.206)– no han derogado de forma expresa la ley 1420. La ley 24.195 establece que todas las disposiciones que se opusieran a esa norma debían considerarse derogadas. Muchas de las disposiciones de la ley 1420 se oponen a la ley 24.195 –tal como se desprende de las manifestaciones vertidas por los legisladores en las discusiones previas a la sanción tanto de la ley 24.195 como de la 26.206–, pero ello no ocurre con su artículo 8, cuyo contenido no sólo no entra en contradicción con las leyes 24.195 y 26.206, sino que es de hecho coherente con estas normas. Además el artículo 8 es autónomo, es decir, operativo sin perjuicio de la vigencia del resto de los artículos de la ley.
En este marco, el Digesto Jurídico Argentino (Ley 26.939) consideró, en su primera opinión, que la ley 1420 había sido derogada completamente. Pero el artículo 8 de esa ley está en realidad vigente (por lo menos como principio jurídico) y considerar lo contrario supondría una violación de los principios de progresividad y de no regresividad. El principio de progresividad encuentra su fundamento en la obligación de desarrollo progresivo que los Estados tienen para lograr la efectividad
plena de los derechos (artículo 2.1 del PIDESC y artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos). La progresividad de los derechos se  complementa con los principios de máximo uso de los recursos disponibles y de no regresividad, donde el primero significa adoptar las medidas concretas para mejorar la protección de los derechos (por todos los medios disponibles) y el segundo –y que aquí nos ocupa– establece la prohibición que el Estado tiene de disminuir el grado alcanzado en el disfrute de los derechos.
El principio de no regresividad, en tanto, protege a los derechos contenidos en tratados internacionales y en las constituciones estatales, pero no se limita solamente a ellos, sino que alcanza a aquellos derechos contenidos en las leyes nacionales, que se encaminen a reconocer, proteger o desarrollar algún derecho reconocido nacional o internacionalmente (en concordancia con el principio pro persona). La progresividad y no regresividad de los derechos deben ser interpretadas de forma que no se limite “el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados” (voto concurrente de Ferrer Mac-Gregor Poisot en Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Cidh, 21 de mayo de 2013; Caso Acevedo Buendía y Otros “Cesantes y Jubilados de la Contraloría” vs. Perú, Cidh, 1 de julio de 2009; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), U.N. Doc. E/1991/23, Quinto Período de Sesiones (1990); Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máximo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”, E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007).
La ley 1420 contiene y desarrolla en su artículo 8 el derecho a la educación, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Nacional y en el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Tal disposición es compatible con los principios de tolerancia, libertad y amistad reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos, así como con el derecho que los padres y tutores tienen de “escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las
creadas por las autoridades públicas” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13, párrafos 1 y 3). Por lo tanto, considerar derogado el artículo 8 de la ley 1420 sin que exista otra normativa que proteja los derechos que ese artículo regulaba  implica vulnerar el principio de progresividad y no regresividad, dado que se estarían restringiendo –y no expandiendo– los derechos constitucionales en juego.
Aún reconociendo que existe una corriente importante que entiende que cuando se sancionó la ley 1420 ésta tenía un carácter meramente local (aplicable sólo en la Ciudad de Buenos Aires), no debe pasarse por alto dos aspectos. Primero, que el texto de la norma es ambiguo en relación a este punto (el artículo 7, por ejemplo, menciona “las necesidades del país”, el 25 la expedición de diplomas en las escuelas normales de las provincias, el 26 la ausencia de maestros idóneos, nuevamente, en “el país” y el artículo 57 las subvenciones a las provincias). Segundo, que, por ejemplo, la ley 4874 de 1905 –sobre escuelas nacionales en las provincias, también conocida como ley Láinez– extendió en la práctica la aplicación de la ley 1420 a muchas escuelas del país (aunque esto ya sucedía, por caso, con las escuelas provinciales subvencionadas por el Estado Nacional contempladas en el artículo 57 de la ley 1420), incluidas algunas en la provincia de Salta. En efecto, hacia 1936 había en Salta casi tres veces más escuelas regidas por la 1420 que por legislación local; véase http://www.me.gov.ar/curriform/publica/cien_anios_ley_lainez.pdf, p. 14. En este sentido, queda de manifiesto, por un lado, que la norma admite la interpretación del artículo 8 como un principio de laicidad vinculado al derecho a la educación, aplicable nacionalmente y, por otro lado, que una interpretación contraria implicaría retroceder en la protección de derechos, lo que está prohibido por los principios de progresividad y de no regresividad ya comentados.
A todo evento, aún cuando se considerara (a nuestro juicio erróneamente) que la ley 1420 ha sido derogada, la mejor interpretación posible de esta derogación –a la luz de los principios constitucionales enunciados– no es la que autoriza al Estado a dictar enseñanza religiosa en el horario de clase, sino –por el contrario– la que considera revocada la autorización a dictar enseñanza religiosa dentro de las instituciones públicas aun fuera del horario curricular. En otras palabras, no puede entenderse que el legislador redujo la protección a los derechos constitucionales de los niños, sino que debe entenderse –por el principio de progresividad– que su intención ha sido ampliarlos. Por tanto, la derogación de la ley 1420 debe ser entendida como una prohibición total de enseñar religión en las escuelas, tanto dentro como fuera del horario de clases.
III. Conclusión
En conclusión, la ley que establece la enseñanza religiosa en Salta 1) es violatoria del derecho de los niños a aprender, porque prevé la enseñanza de contenidos dogmáticos e incompatibles con la mejor evidencia científica disponible; 2) transgrede el principio de igualdad y no discriminación, porque trata de modo diferenciado a un grupo de personas sin justificación alguna; 3)  desconoce el principio de autonomía progresiva de las niñas y niños, quienes ven acotado su margen de opción en relación a su formación espiritual; 4) viola la libertad de conciencia de las niñas, los niños y sus padres, que sufren presiones inaceptables en sus opciones espirituales; 5) lesiona el derecho a la privacidad de las niñas y niños, al obligarlos a expresar públicamente sus convicciones religiosas, aun cuando ellas/os prefieran guardarlas en su esfera íntima; 6) vulnera el principio constitucional de separación entre iglesia y estado, al otorgarle un privilegio a una cierta cosmovisión (la religiosa) y a una religión en particular (la católica); 7) atenta contra la consolidación de una sociedad democrática, conforme al mandato del principio republicano de gobierno, porque socava el carácter deliberativo y plural de la escuela; y por último, 8) viola la normativa infraconstitucional vigente en la materia, es decir, el artículo 8 de la ley 1420, que exige que la enseñanza religiosa siempre se dé fuera del horario de clase.
IV. Petitorio
Esperando que nuestro aporte contribuya a una justa resolución del caso, solicitamos a la Corte:
1) Que se nos tenga presentados como Amicus Curiae en esta causa; y
2) Que se tenga en cuenta lo expuesto en el presente y se resuelva en consecuencia.




[1] El proyecto está integrado, además, por Damián Azrak, Vladimir Chorny, Romina Faerman,  Lautaro Furfaro, Patricio E. Kenny, Nahuel Maisley y Florencia Saulino. Han realizado aportes para este escrito, además, Nathaniel Stein (estudiante del Programa de la Universidad de Nueva York en Buenos Aires) y Agustina Vázquez.